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现实主义法学的哲思 ◆李玉冰 (西南财经大学法学院 四川 成都 611130) 【摘要】文章阐述了现实主义法学的产生及发展历程，着重介绍了 现实主义法学标志着一种新的法学思想，它取代社会学法学 现实主义法学代表人物霍姆斯的学说并加以评述，并最后总结出 成为最重要的对美国传统法律哲学思想的挑战。它揭示出司法专 现实主义法学对美国法治的贡献 ，以及反省现实主义法学存在的 制的不民主，并强调个人因素对判决所起的作用。现实主义运动使 不足和缺漏。 得法律教育的中心发生变化，它传导了一种先进的思想：“法律这 【关键词】现实主义法学 霍姆斯 现实主义法学功过 样的人类行为规则总是处在变化之中，没有哪种正义的体系是永 恒的，法律规范只是永远变化的社会习惯的一部分；律师、法官和 法学院校的作用就在于让法律规则的表述和适用于现代的风俗习 一 、 现实主义法学的概况 惯相符合，而不是与已经过去的历史保持一致”。这种先进法学思 现实主义法学的形成是二十世纪美国法学领域的最显著发 想的传播使得当时的法律 以及法制更加富有人性，与人们心中的 展，在美国新政时期，一度成为 占据主导地位的法学流派。绝大多 朴素情感更加融合，也呼应了人们对法律的期待。现实主义法学 自 数律师、法官和法学家都承认重视法律解释的普通法的主导地位 。 诞生之 日起，就饱受着争议和非难，可是这并不妨碍它对西方法学 现实主义法学抨击传统的法律形式主义，主张关注生活、经验及效 的重要影响。现实主义法学反对 辑三段论的方法，抨击传统的形 果。现实主义法学在美国的发展进程大致分为三个阶段，早期现实 式主义法学，同时，现实主义法学者注重理性，他们认为传统的单 主义法学形成于 19世纪末 2O世纪初的这段时间，以霍姆斯和格 纯注重逻辑的方法在现实的法律生活中不能体现正义，法官之所 雷为主要代表人物。霍姆斯否定传统的司法发现理论，并提出了司 以要臣服于机械主义法学是为了给司法判决的公正性找到托辞。 法造法的理论。中期现实主义法学时间较为短暂，通常是指 2O世 现实主义法学试图用一种全新的方法论来体现正义。 纪一二十年代，以卡多佐和宾汉的法律思想为主，进一步完善了司 (二)现实主义法学的过 法造法理论。20世纪三四十年代是现实主义法学的成熟期，现实 美国现实主义法学所描述的“法律基本神话”破除过程，是一 主义法学揭示出法律规则和传统原则的不确定性，并打破了传统 个由“法律 目的主义”到 “法律工具主义”的过程，由对正义的宣明 美国法律理论对结构和形式的依赖。现实主义法学不仅是一种法 变成了为解决问题的一场试验，缺乏安定性、过分取决于法官个性 哲学，它对法律方法论的贡献也是巨大的，他否定了传统的方法及 的法律对人们的生活来说，是灾难性的，极易导致人们法律信仰 其结论，采用科学的技巧和方法。 上的危机，不利于法治进程的发展。正如哈耶克所言，法律的确 二、代表人物理论学说评述 定性取决于那些 “决不会诉诸于法院的纠纷，而不是那些诉诸法 霍姆斯——霍姆斯提出了司法造法的理论。从多方面来看，他 院的案件。”哈特公开并反复论证，规则的语言是一种 “空缺结 的理论反映了一种实用的法律分析思想。他建议，应从 “坏人理论” 构”，确定性是社会实践赋予的，而不是文字本身具有的。也就是 的观点出发，去考察法律，不能混淆法律与道德的研究界限。霍姆 说法律的确定性更多地表现在社会实践中，而不只在规则，何况 斯是 l9世纪末期的文化上的激进派，他的激进主义更侧重于方法 规则本身也并非真的毫无确定性。美国现实主义法学派建立在语 论而不是政治，他的革新更重知识而非社会。霍姆斯和这个时代的 言含混性和多变性基础上的“规则怀疑主义”与 “形式主义”一样， 其他激进的改革者一样，对社会发展有一种潜在的、热切的信仰。 都是过于偏激 的看法。每