论公法的独特性——以行政法为中心.pdfVIP

64 行政法论丛(第 10 卷) 论公法的独特性 一一以行政法为中心 杨伟东咖 公法理念起源于古罗马，但真正发端于近代早期，并在以法国、 德国为代表的大陆法系国家建立起专门的解决公法争议的法院体系 时达到顶峰。然而，进入20 世纪后，公法在大陆法系却有走向衰微 之势。相反，在历经被否定、被排斥的漫长黑暗时期后，公法在英美 法系却奇迹般地生长、发展。公法在两大法系的不同命运和境遇，使 我们必须思考这样一个基本问题:公法是否具有独特d性，其独特性何 在?本文尝试从历史和比较视角对这一问题进行初步分析，以期能 推动公法研究的发展。 一、两种不同的行政法模式 法国比较法学家勒内·达维指出，法国行政法的存在是法国法 区别于英国法的最重要因素，法国行政法与英国行政法是两种十分 不同的东西，二者只是名称相同而已。①事实上，法国行政法与英国 行政法分别代表了两种不同的行政法模式，一位英国学者精当地称 *国家行政学院法学部教授、法学博士。 ① [法]勒内·达维:{英国法与法国法:一种实质性比较}，潘华仿、高鸿钧、贺卫方 译d清华大学出版社2∞2 年版，第98 -99 页。 论公法的独特性 65 这两种模式为行政法的公法模式与行政法的私法模式。①虽 然在控制行政权力合法、正当运行这一终极目标上，两种模式似乎并 无本质差异，然而，在运作机理和控制方式问题上，两种模式却迥然 各异。申言之，在行政机关遵从何种性质的法律及由何种性质的法 院实施审查之职两个关键问题上，行政法公法模式的答案是，法律是 特殊的法律(公法) ，法院为专门的法院(行政法院) ，②因此，与私法 模式相比，行政法的公法模式具有两个典型特征: 第→，公法构成与私法并列共存、完全独立的规则体系。③在行 政法公法模式下;公法自成一体，与私法并列共存，行政机关的管理 活动原则上受公法的支配和调整，普通公民的行为则受私法的规制， 行政法归入公法之中。在行政法私法模式之下，合法性是一个单 一的、一般性概念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他 人必须受法律约束一样。④因此，行政法并不是相对于私法的独立 类别，确切而言在此模式中本无公法与私法之分。 不过，必须指出的是，在行政法私法模式中，并非不存在适用于 国家机关的特殊规则。或由于某些问题只能出现在涉及国家机关的 情形中，或由于情况特殊国家机关可以免除适用一般规则，行政法私 法模式下不可避免地存在着适用于行政机关的特殊规则。但至关重 要的是，这些特殊规则本身并没有形成或被归纳为一个独立的体系， 因而其充其量不过是私法规则的例外而己，无法构成与私法分庭抗 礼的公法规则体系。 第二，行政法院是一套与普通法院并驾齐驱的专门系统c 与二 ① [英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:(法律与行政，杨伟东等译，商务印书馆 2{泊4 年版，第40 页。 (L. Neville Brown:John S. Bell: French Administrative ww , Clarendon Press , 1998 , p. 44. ( Carol Harlow ,Public and Private w即: Definition without Distinction ， ηle Modem Law Review , Vol. 43 , May 1980 , No.3 , p. 24 1. ④ [英]马丁·洛克林式公法与政治理论)，郑戈译，商务印书馆2∞2 年版，第 1 页。 66 行政法论丛(第 10 卷) 元化的规则体系相适应，行政法公法模式下存在着两套法院体系:普 通法院与行政法院。而在行政法私法模式下，不存在专门的行政法 院，有关公民与行政机关之间的行政争端，与普通公民之间的争端一 样均由普通法院处理。虽然表面看是否存在行政法院并不决定两种 行政法模式的内在区别，然而从发展历程出发分析，独立的行政法院 的存在与行政法自成一体有直接的、内在的关联。一位学者在论及 法国行政法制度时指出.行政法院并非在可利用的行政要求专门 的执行机关的基