商业贿赂：酒类营销“罪与罚”　.docVIP

商业贿赂：酒类营销“罪与罚”　 　　9月4日，重庆市工商局向媒体通报称，华润蓝剑(广安)啤酒有限责任公司通过付给销售商进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的，涉嫌巨额商业贿赂，日前已被立案调查。据悉，此案涉及金额1亿多元，是重庆市工商局立案调查的金额最大的商业贿赂案。 　　据介绍，2005年1月~2006年6月，华润蓝剑广安公司为占领重庆啤酒市场，与重庆市渝中区、綦江县、南川市等23个区市县的3000多户终端销售商(餐饮店经营者)签订合作协议，违规促销雪花、蓝剑系列啤酒。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式促销，提高市场占有率。据悉，华润广安公司以上述手段向重庆地区3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的促销费，销售雪花、蓝剑系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。 　　此事被全国媒体披露后，立即引起轩然大波。 　　 　　正当促销还是商业贿赂？ 　　 　　对该案的定性，有人质疑：雪花此举究竟是商业贿赂，还是正当的商业促销？重庆市工商局指出，商业贿赂与商业促销有本质区别，商业贿赂主要针对终端经营者，而商业促销则是针对消费者。根据《反不正当竞争法》相关规定，经营者不得以财物为诱饵获取商业机会，排挤其他经营者，国家工商总局对此也有明文规定。在华润广安公司涉嫌商业贿赂的手段中，其入场费一年几千元甚至上万元，明摆着就是争地盘；向经营者附赠商品，就是为了提高销量；以低至７分钱、高则１元钱的价格回收瓶盖，则是国家工商总局早就明确要求应予查处的行为。 　　然而“促销费”究竟是否属于商业贿赂范畴？我国法律中商业贿赂的定义见于《反不正当竞争法》第8条第1款：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”此外，国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以部门规章的形式对“商业贿赂”概念进行了界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 　　根据“字面解释”这一解释法律条文的基本方法，这些条文的字面意思较为宽泛，似乎能将现实生活中的诸多情形都包含在内。这种“宽泛”使得商业贿赂的定义含糊不清，这已成为司法、执法中的一大障碍。 　　专家认为，商业贿赂行为的构成要件主要如下：一是不如实入账，即账外给付；二是不是明给，即暗中给付。 　　从法律上讲，并非所有的回扣、佣金、折扣都构成商业贿赂。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣、回扣，也可以给中间人佣金，只要是经营者给对方的这些折扣、佣金如实入账了，那就不应构成商业贿赂。 　　要判断华润蓝剑(广安)啤酒有限责任公司是否存在商业贿赂行为，关键要看这种“返点”是否明示，以及该项费用是否如实入账。如果华润给经销商的“好处费”在双方的账目中都有体现，并且在合同中也有明确的话，就不能视为商业贿赂。至于重庆市有关部门涉嫌封杀外地雪花啤酒是否构成行政垄断，这一问题正是我们现在正制定的《反垄断法》所要解决的，目前不容易判断。 　　其实，此案可从福建吉马酒业胜诉得到有利启示。2005年福建吉马酒业有限公司状告厦门工商局的第一案，厦门市中级人民法院做出终审判决，认定“吉马酒业”以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马做出的行政处罚。而这预示着新一轮进场费、买场费将愈演愈烈。而这似乎也将给华润雪花申诉以很大的启示和信心。 　　 　　地方保护还是依法而行？ 　　 　　处于“被动地位”的华润雪花，发表公开声明，称重庆工商局有关查扣啤酒的行为，是打着“反商业贿赂”的幌子，行地方保护之实。除了不认可商业贿赂的定性外，对于重庆市工商局“涉案金额达1亿多元”的说法，华润雪花也表示很不理解。“我们不知道这个金额是怎么算出来的，是不是只要卖出的啤酒都要计算，那在全国卖出的是不是也要算入其中？” 　　由于反商业贿赂的“宽泛”定义，一旦有关部门的立场不客观，起点不中立，就有可能被“俘获”，借反商业贿赂，保护地方既得者的利益。“俘获”指的就是，在规制过程中，某些特殊利益集团（主要是被规制企业）能够通过“俘获”立法者和规制机构，而使其提供有利于他们自己的管制行为。 　　从经济角度看，商业贿赂产生的根本症结还在买卖双方在交易中的不对等关系，对于这样的不对等关系，鼓励竞争的法律规范和政策支持可以起到治本的效应。但遗憾的是，由于细化法律规范的缺失，导致政府行为不但没有发挥平衡市场势力的积极作用，反而有可能成为使势力失衡的因素，而地方保护问题就是其中最典型的表现。