从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角.pdfVIP

JOURNAL OF NANJ田G UNIVERSITY (盹il田时1Y. Humaniti.. and 趾ial Sciencesl 陆3.2012 ·案例指导制度研究· 从柔性参考到刚性参照的擅变 一一以两高指导性案例拘束力的规定为视角 孙国祥 (南京大学法学院，南京 2lC阴3 ) 摘要:在中国案例指导制度的构建中，指导性案例的拘束力经历了由否定到初步肯定的遭 变。中国指导性案例的拘束力，既不同于英美法中判例的法源性定位，也不同于大陆法系中判例 的事实上拘束力，而是定位于参照性的行政约束，该定位有其理论与实践基础。指导性案例的 指导作用终究要通过司法适用实现，两高对指导性案例的拘束力尽管有了原则性的规定，但现 阶段参照本身涵义不明，制度设计中缺乏配套机制，相关解释模糊乃至矛盾，这些势必影响指导 性案例指导作用的发挥。因此，指导性案例拘束力的实现，需要通过一系列的内外配套机制予以 保障。 关键词=判例:指导性案例:案例指导制度2 拘束力 基金项目:最高人民检察院检察理论研究重点课题(GI2010B14) 指导性案例的效力是构建案例指导制度的核心问题之一。在中央政法委员会的推进下，最 高法院、最高检察院和公安部分别制定了实施案例指导制度的工作方案，并且在各自方案中都涉 及指导性案例的拘束力。尽管各家的规定都比较原则，内容也不尽相同，有待于进一步解读与细 化，但不难发现，指导性案例的拘束力在两高(最高法院、最高检察院)规定中已经得到了初步 肯定。 一、指导性案例拘束力的缰变 早在 1985 年，作为发布指导性案例的重要平台，最高法院公报开始刊登具有指导意义的案 例，尽管公报案例最初是由最高法院审委会讨论通过，①具有一定的权威性，但当时并没有明确这 些案例的拘束力，只是提出这些案例可供各级人民法院借鉴飞借鉴的本意也就是参考之 意，其效力是柔性的。最高法院 1朔年公布的《人民法院改革纲要》第 14 条规定，经最高人民 法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参 考。最高法院2刷年公布的《人民法院改革纲要》再次指出，建立和完善案例指导制度，重视指 导性案例在统-法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。这 就进一步明确了指导性案例参考性的柔性效力定位。总体上看.最高法院对指导性案例的拘束 力长期定位于参考，决定了指导性案例既没有直接的法源性拘束力，也没有事实上的拘束力。 ①从1朔年第12 期开始，最高院审委会不再讨论公报公布的案件，由公报编辑部基于各级法院法官的投稿，选取一些认为 当前比较典型的个案刊登出来。 学 科 文 人 · 学 哲 ( 报 学 学 大 京 南 从实务中看，由于缺乏相应的机制保障，各地对指导性案例的参考作用并没有引起足够的重视， 案件办理过程中是否参考表现出极大的任意性，对于最高法院认可的可以参考的指导性案 例，作出与其相反判决的情况也非鲜见。① 然而，作为司法改革的一项重要举措，在中央政法委员会统一部署下，最高法院、最高检察院 相继出台案例指导工作的规定，在姐定中修正了指导性案例参考的定位。最高检察院却10 年 7 月 29 日印发的《关于案例指导工作的规定》第 15 条提出，指导性案例发布后，各级人民检察 院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。最高法院2010 年11 月 26 日印发的《关于 案例指导工作的规定》第7 条要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案 n - ) 学 科 会 社 例时应当参照。