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刑事上诉审查范围反思与重构 　　摘 要:上诉审查范围的确立,必须兼顾正义理念与法的安定性,同时也要考虑当事人的审级利益与司法资源。我国刑事二审全面审查原则,不仅没有实现发现真实的立法目的,而且有违程序正义的基本理念。随着刑事诉讼的整体转型,全面审查原则确有调整和改革的必要。未来上诉审查范围的重构,应在立足我国现实国情的基础上,实行有限审查原则。 　　关键词:刑事二审;全面审查原则;有限审查原则 　　中图分类号:DF73 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2009)05-0052-05 　　 　　《刑诉法》第186条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”这一规定明确了我国刑事二审的全面审查原则。很明显,这一原则是建立在我国长期以来所奉行的“实事求是,有错必纠”和追求实体真实等诉讼理念基础之上,并与我国刑事司法一直以来所体现的强职权主义色彩相适应。但近年来,随着我们对传统真实发现主义的怀疑、对当事人自主性的关注,这一原则的合理性开始受到质疑,特别是近些年我国诉讼构造的改革,已慢慢向当事人主义方向演进,全面审查原则暴露出来的问题和弊端也越来越明显,与整体改革趋势的不协调已相当突兀。因此重新检视我国刑事二审的全面审查原则,探求刑事上诉审查范围的变革,无疑具有重要意义。 　　 　　一、全面审查原则的缺陷分析 　　 　　(一)理论基础的质疑 　　对于我国为什么实行全面审查原则,一般的解释是:“它体现了社会主义法系国家刑事诉讼中的实事求是、有错必纠指导思想……从而完成二审监督、把关、纠错、救济的任务。”[1]391全面审查的主要目的在于,由不同主体在不同审级中反复对案件事实进行审查与验证,以纠正任何可能发生的错误,发现案件的真相。 　　然而案件真相是否可欲,“实事求是、有错必纠”作为我国诉讼制度的基本原则是否适当,近几年来已成争议的话题。由于诉讼证明的回溯性特点及程序规则的限制,决定了诉讼事实的相对性,这样使得以事实的惟一性和绝对性作为存在依据并以此作为追求目标的全面审查原则在很大程度上失去存在意义。而且从客观上讲,二审距犯罪时点已有相当时间差距,重构事实的工作因而更加困难。再者,我国现行二审的“调查讯问式”审理方式,即主要通过查阅和研读记载一审法院审判过程的审判笔录和裁判文书,以及记载侦查过程和侦查结果的全部案卷材料,来展开二审的裁判, 这种以卷宗笔录为核心的“调查讯问活动”,从认定事实的角度来看,二审法官比一审法官并不具有优势。所以,我国现制二审的“全面审查”或“事实复审”,正如有学者所言,只是一种神话和乌托邦[2]120。 　　(二)全面审查背离司法权运作的基本规律 　　基于刑事审判公正的基本要求,现代社会司法权的运作必须与作为裁判者的被动性和中立性地位相适应。根据司法的被动性,法官只能在当事人的诉讼主张之内进行审查和裁判,而不能在当事人的诉讼主张以外行使审判权。但是,在我国刑事第二审程序中,根据全面审查原则的要求,二审法院的审查范围可以不受诉讼请求的限制,法官既可以审查当事人或者检察院已上诉、抗诉的部分,又可以审查他们没有上诉、抗诉的部分,特别是在共同诉讼或共同犯罪案件中,法官既审查已上诉和被抗诉的当事人,还要审查未上诉和未被抗诉的当事人,这就意味着二审程序中法官不仅仅是案件的裁判者,而且成为有着自己积极诉讼主张的一方当事人。而在实践中,这种对上诉案件进行全面审查的要求,更有可能使法官成为事实上的追诉者,造成控审职能不分,不仅有违司法的被动性和不告不理的诉讼原理,而且也违背了作为案件裁判者所应保持的中立、无偏私的地位,其裁判结果的权威性和公正性也将因此而受到质疑。 　　(三)全面审查与上诉程序的救济属性不相符合 　　现代刑事上诉程序的一项重要功能就是,在初审裁判出现错误从而有可能侵犯当事人合法权益的情况下,为当事人提供权利救济的机会。因此,从第二审程序的性质来说,救济属性是第一位的,因而我们在上诉审查范围上应尊重当事人的诉权。而在我国现制下,当事人的上诉仅具有启动程序的意义,在开启后的上诉审程序具体运作过程中,起决定性作用的则是审判案件的法官,而不再是对法院裁判存在异议的上诉人。当事人的上诉请求事项和争议的事实,对二审法院都不构成限制和制约,而是由法官决定和控制着上诉审查的内容、范围和方式,体现出明显的重法官职权轻当事人诉权的立法倾向。显然这与上诉程序的救济属性不相符合。 　　(四)全面审查与我国刑事诉讼整体改革趋势不相协调 　　我国从上世纪90年代开始,为提高诉讼的公正,推出了一系列刑事审判方式的改革举措,强化了辩护功能,确立了控辩式的庭审模式。我国刑事审