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我国银行基金理财主要法律问题及对策研究 　　【摘要】囿于商业银行的独立性缺乏，无法有效契合其在证券投资基金中担任的基金托管人和基金代销商角色，导致基金治理结构失衡、代销业务法律问题纠纷丛生。因而，在总结现阶段商业银行基金理财中法律问题的基础上，借鉴国际经验，从法律定位、权利义务内容和责任体系方面阐述解决上述问题的对策，以期为未来银行业和基金业发展夯实基础。 　　【关键字】证券投资基金商业银行独立性问题对策 　　始发于英美国家的证券投资基金，作为舶来品在我国发展虽时间不长，却是对活跃国内市场、增加投资渠道的强烈回应。据中国基金网统计，在2012、2013年我国证券投资基金规模已经分别达到27888.12、24418.22亿元。将庞大的基金投资于证券市场能够扩大金融市场规模，并引进外国资本、投资外国市场。同时，银行通过两种方式参与证券投资基金（在证券投资基金中扮演与基金管理人相关的基金托管人以及与投资者相对的基金代销商）转变盈利模式、扩展中间业务。但现阶段基金托管和基金代销业务存在法律定位不明、权利义务失衡和责任体系缺失等问题使得商业银行在证券投资基金中的角色备受质疑，曾出不穷的基金事件也为商业银行发展抹上阴霾。因此在理清商业银行基金理财法律问题的基础上，提出解决对策不仅是实现金融消费者权益保护的必要途径，也是保证商业银行中间业务有序发展的客观要求。 　　一、银行基金理财中的法律缺陷 　　（一）法律地位界定不明。商业银行不论依何种形式参与证券投资基金，明确对其法律地位的界定应当是商业银行参与投资活动的法律依据和理论基础。观察各国对商业银行担任基金托管人法律性质界定有两种模式○1：分离式和非分离式。以德国为主的分离式是以基金持有人和基金管理公司作为当事人双方构建信托关系，而保管银行作为信托契约以外保管契约的当事人参与其中；以日本为主的非分离式是以基金管理公司为委托人，基金托管银行为受托人，基金份额持有人为受益人（其为合同第三人，而非当事人）方式架构。前种模式虽有利于基金持有人对基金管理人的约束，但却忽略了设立托管制度的初衷――监督基金管理公司；而后种模式不仅违反信托关系中委托人是资产原始持有人的要求，而且限制了基金持有人对其利益的救济途径。根据我国《证券投资基金法》第2条“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益进行投资活动”表明我国是以投资人为委托人、基金管理人和基金托管人为受托人的一元信托模式，这虽明确了基金信托属性，却未能对基金管理人和基金托管人之间法律关系予以界定。此种缺位无法从制度上构建完善的基金托管人体系、缺乏对基金托管人的权利义务的全面规范，使得基金托管人制度有效实现不足。 　　在商业银行代销业务中存在两类主体：商业银行的基金销售人员和基金承销商派驻商业银行的工作人员。虽然银监会没有针对销售基金人员的专门规范，但其在保护消费者的这一终极目标上，按银监会《关于进一步规范银行代理保险业务管理的通知》及其他有关规定可借鉴于此，要求商业银行应当明确区分自有人员和派驻人员、建立销售人员持证上岗业务，并严格要求其不得混淆产品性质。而现实中多数派驻人员不仅没有遵守身份标识义务，反而出现了借用消费者混淆其身份性质的事实进行产品销售；同时商业银行没有积极建立派驻人员持证上岗制度，也未严格要求派驻人员销售产品时明确表明身份。由此可能导致金融消费者错误认识基金产品性质而产生纠纷。 　　（二）权利义务失衡。总括一般国家和地区对基金托管人的职责主要包括以下三个方面：保管基金财产、执行基金管理人指令以及监督基金管理人的行为。上述内容是约束基金管理人进行逐利操作、保证基金持有人利益的制度安排。我国《证券投资基金法》规定了基金托管人的法律职责，其前部涉及基金保管、执行内容，而后部则侧重对基金管理人的监管。相对基金托管人前部义务性质明显，基金托管人监督内容定性却存在争议，由于没有明确监督行为属于法定权利还是法定义务，且无具体规定相应操作内容，导致现实中基金托管人的监督行为无法有效实现，更多的是依附基金管理人参与证券投资基金。此外，在已有规范中多数是基金托管人的义务内容，缺乏相应的权利规范，导致未能实现基金托管人与管理人的制衡。 　　由于市场经济实力和信息获取能力不对称，监管部门在《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、《关于商业银行开展代销基金和保险产品相关业务风险提示的通知》设定风险提示和信息披露义务，以此规范金融机构的法律义务，保障投资者法定权利。上述文件中规定商业银行理财产品（计划）的风险揭示应充分、清晰和准确，高度重视理财营销过程中的合规性管理。然而商业银行中代理销售主要由派驻人员进行，其意味着派驻人员可能利用销售人员身份混淆和消费者对银行的信任而消极对待风险提示