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生产销售假药定罪量刑中司法尴尬及完善 　　摘要：我国刑法规定生产销售假药罪须具备“足以危害人体健康”的危险，而刑法学界和司法部门对于如何认定有无“足以危害人体健康”等问题一直存在较大争议，导致司法实务部门在对假药犯罪“危害人体健康”的司法认定上各行其是。因此，统一理论界与实务界对生产销售假药罪定罪量刑的认识，全面思索刑事立法对于生产销售假药行为加以干预的提前化和视角转换问题，对于完善生产销售假药刑法规制体系具有立法和理论研究上的重要意义。 　　关键词：假药；定罪；量刑；危险犯；公共安全 　　中图分类号：D924.13　文献标识码　A　文章编号：1671―6639(2010)04―0021―05 　　 　　从2006年到2007年不到两年时间里，连续发生了齐齐哈尔第二制药有限公司制售假药案、安徽华源公司假欣弗案、假冒“人用狂犬病疫苗”案等大规模假药事件，让所有人对药品质量产生了深深的疑虑，假药在出厂后沿着厂商密织的广泛而快速的营销渠道毫无遮拦地用到了大批的受害人身上，使得据以治病救人的药品顷刻间成了致死致残的毒药，其侵害范围之广、受害人数之多、侵害程度之严重、受害人苦难之深重都令人震惊。透视我国目前假药犯罪内幕，可以发现这些事件均以危害公共卫生安全和侵害公众生命健康为显著特征，并以前所未有的规模和姿态挑战着国人的神经，这说明治理制售假药犯罪已经到了无法回避的地步。 　　但是，由于立法的粗陋，使得刑法对生产销售假药行为的评价产生了较大的司法困境。据统计，近几年每年药监部门查处并给予行政处罚的生产销售假劣药、假劣医疗器械等违法行为有20多万件，而被追究刑事责任的案件数量却少之又少。例如，2005年至2008年，全国法院审结的生产销售假劣药犯罪案件只有300余件。基于此，本文试图立足于我国刑法的现实基点，借鉴已有的理论成果，以刑法基本理论为指导，结合实际案例，对生产销售假药罪进行全面评析、论证，以期对理论研究和司法实践有所裨益。 　　 　　一、“足以危害人体健康”对生产销售假药罪认定的制约 　　 　　实践中时常发生一些假药案件由于未达到“足以危害人体健康”。只能以“生产销售假冒伪劣产品”论处而无法追究刑事责任的事件。针对制售假药行为的严重社会危害性，最高人民法院于2001年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均对刑法中关于生产销售假药的条文进行了解释，为司法机关干预这种犯罪行为提供了法律保障。但是受限于立法关于此罪的规定，使得司法解释无法逾越假药犯罪的复杂情况，尤其是关于“足以危害人体健康”等复杂而笼统的立法设置，可以说，刑事立法上的粗糙直接导致了理论认识上的重大分歧和司法适用上的混乱。 　　 　　(一)“足以危害人体健康”的立法解读 　　我国刑法第141条规定了生产销售假药罪：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役：对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑：致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或没收财产。”可知此罪属于刑法理论中的具体危险犯，即以足以严重危害人体健康为要件。换言之，足以严重危害人体健康是刑法规定的生产销售假药罪的入罪门槛，只有达到足以严重危害人体健康的程度，才构成生产销售假药罪。受传统的二元法律结构影响，我国刑法对犯罪普遍构筑了较高的“刑事门槛”，在此刑事立法体系下，成立危险犯也要求具有较为严重的程度，不是只要存在危险就定罪处罚，而且，这种定量的要求全面地体现在刑法关于危险犯的规定之中。因此，界定“足以危害人体健康”已成为理论和实践上的一个重大而现实的问题。 　　1　“足以危害人体健康”的法律实质：具体危险犯 　　在笔者看来，我国现行刑法关于生产销售假药罪的立法属于刑法理论上的危险犯，而且属于具体危险犯。一般认为，根据作为犯罪构成要件的行为所造成的危险程度不同，分为具体危险犯和抽象危险犯。如何界定具体危险犯，学界存有诸多争议。从构成要件方面来讲，具体危险犯的危险状态是构成要件的要素，即危险状态必须是构成要件的一部分，如果没有危险状态则不成立犯罪。如有学者认为，具体危险犯系指将危险状态作为构成要件要素而规定于刑法条款之中，法官必须就具体案情逐一斟酌判断，而认定构成要件所保护的法益果真存在具体危险时，才能成立犯罪的危险犯。还有学者认为，具体危险犯以危险为构成要件要素，而抽象危险犯不以危险为构成要件要素。根据我国刑法的规定，生产销售假药罪在客观方面表现为行为人违反国家药品管理法规，实施了生产销售假药“足以严重害人体健康”或者“对人体健康造成严重危害”