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公共行政民营化正当性问题剖析 　　内容摘要：“政府失灵”的出现致使政府管理公共事务能力的有效性遭到质疑，一场公共行政的改革呼之欲出―公共行政民营化。但由于公共行政民营化在提高效率的同时也带来了新的问题，损害其正当性。因此基于行政法视角，需要从法律规定、程序设置、司法保障等几个方面来着手，以确保公共行政民营化过程中的公共利益的实现，保障其正当性。 　　关键词：公共行政 民营化 正当性 行政法 　　公共行政民营化正当性的理论之争 　　从行政法学角度来看，虽然实施公共行政民营化前后的最终目的都是为了提高行政效能，保障相对人利益和公共利益。但是民营化前后也有很大变化，第一，职责发生变化。民营化前行政主体直接承担行政给付与行政监督双重任务，民营化之后行政主体不再承担行政给付责任，只承担监管监督职责（熬双红，2008）。第二，公共行政民营化之后，行政法作为公法受到冲击，无法应对民营化带来的问题，因此需要私法的引入，这可以防止公共行政部门与私营部门争利，同时解决很多公法不能解决的问题，行政法和私法从而不再是两个截然分离的局部法律制度，而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法，行政机关可以整合利用以发挥两者的全部潜能（汉斯?J?沃尔夫等，2001）。第三，政府角色的转变。民营化之后，政府由原来的公共物品的直接提供者，成为规制的制定者、利益的协调者、监督者等多重角色（见图1）。 　　正是因为民营化前后的责任承担问题、私法遁入公法问题等使得学者们对民营化提出了各自的看法：第一，国家责任不得转嫁理论认为除了功能保留的范围之外，国家不能以民营化为幌子，将本属于自身的权力转嫁予私营部门，从而规避责任；第二，功能保留理论认为政府所承担的职责有决策、执行、监督，其中决策和监督职能需要政府保留，属于民营化的禁区，执行职能中，与国家核心功能有关的事务，如公共安全、国家财政支出属于国家要保留的范围，不能实行民营化；第三，权力独占理论认为与行政强制力有关的职能都应当由国家来行使，强制力的行使必须要在国家的监督下进行，且要有一定的界限，私人可以行使权力，但需要在国家的委托和允许下进行；第四，新公共管理理论认为民营化允许引入市场机制，能够打破政府垄断，提高公共管理的服务和水平；第五，公共选择理论类似于新公共管理理论，认为官僚政府是理性经济人，为追求自身利益会放弃公共利益，因此应当呼吁政府退出某些活动，使其尽可能回到私人部门，从而发挥市场的作用；第六，公共利益理论承认，民营化允许私法进入公法对行政法的冲击巨大，但从根本上来说，公法与私法在最终价值目标上有一致性，民营化无论运用公法手段还是私法手段，只要能实现公共利益最大化即是可行的。 　　公共行政民营化的正当性分析 　　公共行政民营化不仅有其理论上的正当性，而且有其现实的正当性。首先从理论上进行正当性分析。笔者认为从行政学上来说，公共管理理论作为西方国家进行民营化改革的指导理论，能为公共行政民营化提供正当性的基础。新公共行政理论认为政府的功能是进行决策制定而非政策执行，这种角色的重新定位、权力的重新规划、行为方式的变换，以及新公共行政理论关注市场竞争机制的引入，打破了传统的政府垄断地位，使得公共管理的服务与质量得以提高。同时在民营化之后，政府对行政任务的转移仍须承担责任，并对私营部门执行行政任务进行有效监督。因此，新公共管理理论构成了民营化正当性的行政学理论基础。 　　从公法学理论视角来看，公共行政民营化其实质是行政法上自由裁量权的延伸，民营化归属于立法机构的裁量范围。依据我国法律法规，行政主体在行使权力时具有一定的自由裁量权，对某些行政行为及实施方式的选择，行政机关可自行决定，因此从我国的法理上来看，政府将行政任务交给私人经营，通过公私合作实现共赢，并且共同承担法律责任实现公共利益最大化就获得了理论上的正当性。我国现行的许可法也规定私人领域可以解决的事务政府不应干涉。 　　其次进行现实中的正当性分析。公共行政民营化能解决现实中的很多问题，它其实是一种民主化发展的体现，允许私营力量进入行政领域，即意味着行政相对人参与公共权力的运作，参与公共事务的管理，与政府形成共同的管理，能限制公共权力的滥用，达到保护相对人利益和公众利益的目的。而且公共行政民营化可以充分利用私营资源和社会的创新能力来解决公共行政机构的不足，但是也必须考虑到公共行政民营化的过程中可能损害到他人利益和公众利益。公共行政民营化使得民间资源进入公共行政领域，能够从真正意义上解决公共财政的不足，化解公共机构任务繁重困境，为公共行政领域提供更多的供给，以最小化的投入满足公众最大化的需求。从另一方面来说公共行政民营化实质上是政府让权、分权的一个过程，这使得公权力的范围缩小，公民参与机会扩大以及参与意识提高，也在一定程度上更有利于保护相对人