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物业服务不完全给付及其私法救济 　　摘要：物业服务合同与委托合同、承揽合同均存在显著区别，因此其并非合同法意?x上的典型合同。物业服务在内容上具有复合性和多样性，物业服务是否存在瑕疵应区分服务内容和性质加以具体判断。档案资料保管义务、维修义务、保洁义务等属于结果债务，而保安义务则是典型的手段义务，即使发生盗取、抢劫等损害事故，也不能据此认定物业服务人履行保安义务存在瑕疵。法释[2009]8号第3条未区分物业服务不完全给付的类型，直接赋予单个业主违约请求权值的检讨。对于瑕疵给付，单个业主并非适格当事人，其不能以自己名义追究物业服务人的违约责任。 　　关键词：物业服务；合同性质；不完全给付；私法救济 　　中图分类号：D923 　　文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2018.01.015 　　一、问题的提出 　　物业服务的不完全给付是指物业服务人虽然向业主提供了物业服务，但该物业服务不符合债务本旨的情况。在物业服务纠纷中，物业服务人提供的物业服务是否符合债务本旨，通常系当事人争议的焦点和审判实践的难点[1]。 　　以重庆黔龙阳光物业管理有限公司与王某物业服务合同纠纷案（以下简称“黔龙阳光案”）为例，原告重庆黔龙阳光物业管理有限公司以被告王某未交付物业费为由提起诉讼，但被告王某以原告存在以下违约行为提出抗辩，拒绝交付物业费：（1）擅自占用电梯、行人通道等公共设施和共用部位张贴商业广告，侵犯业主合法权益；（2）对共用部位的管理与维护存在瑕疵，如墙壁涂料掉落、吊顶污渍严重、路灯损坏、杂物乱堆等；（3）对小区违规私搭乱建和擅自改变房屋用途的行为未及时劝阻；（4）对共用设施设备管理与维护存在瑕疵，如电梯多次发生故障，声音异常，存在安全隐患等；（5）小区清洁卫生不到位，如未按照合同约定在每一层设置垃圾桶，喷泉脏乱，地面垃圾随处可见；（6）对小区绿化管理不到位，如部分绿地长期缺乏养护，部分草木枯死，绿化带被践踏；（7）对公共秩序管理不到位，如外来人员随意进出，原告未进行登记，小区盗窃案多发等；（8）对小区车辆停放管理不善，车辆乱停乱放现象较为普遍。针对上述争议，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院认为：被告举示了反映小区物业管理中存在业主共有部分以及公共设施区域管理不善、私搭乱建和擅自改变房屋用途、清洁卫生及绿化管理不到位等问题的照片若干，这些照片反映小区存在的各种问题，但物业服务在内容上本身即包括解决处理上述问题，也可说物业服务就是解决上述问题的过程，被告举示的证据并不能证明上述问题存在的长期性和普遍性，也就是说不能达到证明原告未提供符合约定的物业服务的目的，对被告该答辩意见不予采信①。 　　诚然，物业服务的目的在于为小区共用部位以及公共设施设备提供维修、养护、管理和维护服务，进而实现小区美丽、和谐、安宁的生活环境。然而，上述裁判要旨以“物业服务就是解决上述问题的过程”为由认为，即使物业服务人提供的物业服务存在这样或那样的问题，也不能认定其违约之结论则存在明显的逻辑混乱，不值赞同。此外，所谓“被告举示的证据并不能证明上述问题存在的长期性和普遍性”提出了判断物业服务违约之“新标准”，即物业服务瑕疵必须存在“长期性”和“普遍性”才能构成违约，然而这一观点缺乏实证法基础。在笔者看来，黔龙阳光案所涉及的核心争议问题在于，在物业服务合同中如何判断物业服务人提供的物业服务违反债务本旨？是否只要存在路灯损坏、垃圾随处可见、草木枯死等情形即可认定物业服务人违约？与此相关的是，物业服务人违反合同约定，谁得作为原告提起违约之诉？单个业主能否以物业服务人违约为由拒绝交付物业费？当然，欲回答上述问题，首先需厘清物业服务合同之性质，以判定物业服务合同中物业服务的具体内容。 　　二、物业服务合同的性质 　　与非典型合同相比，典型合同具有设定依据框架、形成合同内容、创造补充等积极功能[2]。因此，物业服务合同在性质上到底属于合同法上的典型合同还是非典型合同，对于厘清物业服务合同内容，进而判定物业服务人的违约形态具有重要意义。然而关于物业服务合同的性质，学界存在较大分歧，概而言之，有典型合同说与非典型合同说之分。典型合同说认为，物业服务合同属于合同法意义上的典型合同，但该合同到底属于何种典型合同，学者之间亦认识不一。有学者认为，物业服务合同是按照业主的具体要求完成特定工作的合同，因此在性质上属于承揽合同[3]。然亦有学者认为，从实证法规范来看，《物权法》第81条使用“委托”这一术语表明立法者将物业服务合同作为委托合同对待。业主处于委托人的地位，而物业服务公司处于受托人地位，其受托处理的委托事务就是物业管理[4]。 　　非典型合同说认为，物业服务合同并非合同法上的典型合同，而系非典型合同。该学说内部又存在服务合同说、