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论转型期中国法治建设现实困境 　　摘 要 中国法治建设历经三十多年的发展，无论是执政党和政府引导下的“温和”推进，还是非常事态下的“反向”着力，中国的法治实践取得了一定的成绩。但转型背景下的中国社会，价值取向分化，利益诉求多元，中国的法治实践在现实中面临困境：立法的道德基础分化、司法的政治因素影响明显、公民守法意识畸形呈现、微薄监督下的政府执法问题凸出，中国的法治实践面临前所未有的挑战。 　　关键词 法治 道德分化 司法泛政治化 　　作者简介：任晒，中共韶关市委党校教师，民商法学硕士，研究方向：法理学、商法。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-157-02 　　 　　回顾改革开放三十多年的法治进程，中国的法治实践取得了一定的成效：中央层面，国家越来越注重法律对社会发展保驾护航的作用，中国特色社会主义法律体系已经基本形成；地方层面，“依法治省”、“依法治市”等各级政府主导的地方法治建设相继展开。但是，我们也清楚的看到，法治实践的中国道路，在社会转型激烈的现实背景下，走的并不是那么“顺畅”，中国的法治建设面临一个两难境地：一方面，公民面对社会关系日益商品化的现实，越来越希望借助法律维护自身权益。当矛盾凸显以致“和谐社会”的政治命题受到挑战时，执政党和政府寄希望于法治来加强社会管理的热情也与日俱增；另一方面，法治观念缺失、实践经验不足等原因制约法治步伐的同时，转型期中国社会所面临的一系列新问题又给中国的法治建设带来了前所未有的挑战。 　　一、立法：法律的道德基础开始分化 　　法律与道德的关系辩论体现在实证法学派与自然法学派的学术分歧中。现代以来，许多国家都将自然法学派“良法善治”的理念作为法治建设的目标，认为法律有效的前提是必须符合人类公平、正义等基础道德要求，法律的制定需要尊重不同历史条件下的道德价值取向。在肯定法律的道德基础上，我们要讨论的是，在当今的社会状态下，中国的立法，法治建设关键的、基础的这一环节面临怎样的困境？ 　　立法的过程是一个利益博弈的过程，法律的形成是社会主体在“交往辩论”中达成的“共识”，正如哈贝马斯所言：“法律有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”辩论贯穿于“向社会征求意见”、“审议”、“投票表决”等环节，而最终达成的“共识”是一种利益的平衡。“平衡点”是一个抽象的存在，它只有建立在社会的道德基础上才能保障法律的社会认可度。这里的“社会道德”具体到个体上，至少应该解释为“社会大多数成员所认同的道德”，或者说“主流道德”。利益博弈的过程中，“得势”的利益群体给“失势”的利益群体的“说法”，也必然会在道德价值上“大做文章”。换言之，“失势”的利益群体是认同了（无论其是否主动、积极的认同）某一道德价值才接受了法律规范的最终内容，由此，法律的效力得以形成。但是，转型期的中国社会，矛盾凸显，利益多元，受“经济利益至上”观念和西方思想的影响，传统的道德体系开始松动，对于同一社会现象，公众的道德评判标准已经开始分化，“主流”与“非主流”已很难划分。现阶段的立法不得不考虑道德价值取向多元化的现实，法制建设已然很难像以前一样，在政府主导模式下以经济改革为需求“安详”的度过一个个立法密集期。这样一来，一方面，社会发展呼吁一系列立法的跟进，以确保改革的顺利进行，改革愈是剧烈，立法期望愈是强烈；另一方面，道德取向的分化拉长了博弈的时间，制约了利益的调合过程，“十几年磨一剑”的立法“难产”经历将会持续上演。 　　二、司法：司法泛政治化、社会化趋势明显 　　一个国家的司法状况往往能够反映其法治水平的高低。司法的公正性、权威性得不到保障，法治建设的目标就难以实现。法治国家往往会将政治问题、社会问题的处理司法化，以此保障“法律至上”的权威。当代中国的司法实践呈现出两个层次的样本：司法技术性样本和司法政治性样本。技术性样本强调法官判案时在法律范围内行使自由裁量权。在司法实践中，许多个案很难直接从法律条文中找到依据，往往需要法官在法律确定的基本原则和规则之下，把握好证据、程序等因素，正确无误的使个案的实际情况与法律规定“对上号”，这种裁判技术的运用必须以法律为基础。司法的政治性样本则与政治因素紧密联系在一起，它注重将司法体制的运行融入到政治需求之中。法院涉诉信访接待和诉前调解机制的建立，“能动司法”、“人民司法”的提出，无疑与“和谐社会”、“人民利益至上”等政治语境联系在一起，成为司法政治性样本的典型体现。但是，需要强调的是，司法的政治性样本是建立在技术性样本之上的，它绝不能逾越法律的底线。如果仅为了满足一时的政治需要，突破这一底线，那么无疑会伤害司法本身的存在价值。在法官依据法律规定，运用技术性样本公正的处理了矛盾纠纷的情形下，