TPP对中国国有企业监管制度的挑战及中国法律调整——以国际竞争中立立法借鉴为视角（中）.pdf

TPPTPP 对中国国有企业监管制度的挑战及中国法律调整 对中国国有企业监管制度的挑战及中国法律调整 TPPTPP 对中国国有企业监管制度的挑战及中国法律调整对中国国有企业监管制度的挑战及中国法律调整 ——以国际竞争中立立法借鉴为视角——以国际竞争中立立法借鉴为视角（（中中）） ————以国际竞争中立立法借鉴为视角以国际竞争中立立法借鉴为视角 （（中中）） 2017年 03月 16 日 (四)确定我国竞争中立规则适用的例外条款 我国以公有制经济为主体，若所有的公有制企业适用竞争中立规则，将对我国经济发 展造成严重影响。所以，我国在制定政策时，应借鉴境外做法，规定竞争中立适用的例外 规则。综合国际立法看，竞争中立规则的适用例外，主要有以下几种情形： 一是基于公共利益而存在的企业，可以不适用竞争中立规则，但必须通过法律或政策 明确规定承担公共服务职能的企业范围、业务范围、监管方式等。《欧盟条约》明确规定， 承担公共服务的事业单位、承担成员国授予特殊权利和排他性权利的事业单位，不适应竞 争中立规则，否则会影响其特殊职能的实现。OECD《竞争中立框架》也明确规定了国有企 业不适用竞争中立规则的情形：(1)为维持公共服务职能；(2)国有企业作为产业政策工具； (3)保证财政收入的需要；(4)基于政治经济的考虑(The political economy of SOEs)， ⒇ 如因利益集团和公众压力，或为促进就业，政策制定者需要保护部分国有企业。 二是小型的国有企业或竞争力不强的公有制实体可以不适用竞争中立规则。澳大利亚 立法规定，公有制主体的商业活动必须满足“重大性”标准。具体而言，完全从事商业经 营的公有制主体，包括政府商业企业、政府股份有限公司和事业单位，均满足“重大性” 标准，适用竞争中立规则；既从事商业经营、又提供公共服务职能的主体，包括政府机构、 其他公有制组织，只有其商业活动年收入达到 1000万美元时，才符合“重大性”标准， 适用竞争中立规则。(21)OECD 认为，小型国有企业的市场竞争力很小，可以不适用竞争中 立规则。(22)因此，我国大量的小型国有企业、大部分集体所有制企业，因市场竞争力较小， 可以不适用竞争中立规则，以促进中小型企业的发展。 三是基于我国经济发展的特殊性，国家垄断经营的行业，由于不存在市场竞争，所涉 及的企业可不适用竞争中立规则。但需要立法清晰界定“国民经济命脉和国家安全行业” 的范围，以及国家垄断经营的纵深。比如，对风电、水电等行业，国家可以垄断电网建设、 管理及电力运输，但应开放电能生产、交易市场。需要说明的是，国家授权垄断经营的企 业，若仅在本国市场经营，不参与国际市场竞争，则无需遵守竞争中立规则。 四是竞争中立规则适用的国有企业的级别问题，没有定论。欧盟没有明确规定此问题。 OECD竞争中立规则适用于全国性、地方性政府公有制实体。(23)澳大利亚的竞争中立规则 也适用于各级政府拥有的国有企业。TPP谈判中，美国始终强调国有企业条款仅适用于中 央一级国有企业，因为美国不存在国家层面的国有企业，而州级国有企业普遍享有反垄断 法适用豁免、税收减免、融资优惠等权利。(24)我国在国际规则谈判中，可尽力避免将竞争 中立规则适用于地方性国有企业，以增强我国企业的国际竞争力。 三三、、竞争中立商业规则及我国法律调整竞争中立商业规则及我国法律调整 三三、、竞争中立商业规则及我国法律调整竞争中立商业规则及我国法律调整 我国现有立法没有详细规定国有企业应遵守的商业规则。在国际上，TPP 协议、欧盟、 OECD和澳大利亚竞争中立立法中的系列商业规则，为我国调整国内相关法律制度提供了借 鉴。 (一)TPP 有关国有企业遵守商业规则的规定 TPP 协议规定，保证成员国国有企业遵守商业规则，保证国有企业的经营行为总是基 于商业考虑做出，是保证国有企业公平竞争的基础。“商业考虑”是指企业在经营中通常 考虑的因素，包括价格、质量、可用性、可