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我国民事诉讼证据规定中法官告之 义务的不当 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若 干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中， 当事人主张的法律关系的性质或者民事行 为的效力与人民法院根据案件事实作出的 认定不一致的，不受本规定第三十四条规定 的限制，人民法院应当告之当事人可以变更 诉讼请求……”。该项规定通常被认为是诉 讼过程中法官的告之义务，即法官在案件的 审理过程中有义务就其对案件性质或民事 行为效力的认定告之当事人并可由当事人 变更诉讼请求。在实际的操作过程中，二审 法院亦常常以一审法院违反法定程序未履 行该告之义务而将案件发回重新审理。 根据 我国法律的相关规定，笔者认为该项规定存 在诸多不足之处。 在法治社会中，司法被视为救治社会冲 突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何 冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉 诸法院通过司法审判裁决我国的司法主题 诸法院通过司法审判裁决 我国的司法主题 是实现公正与效率，首要实现的是公正。司 法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正， 二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的 活动中，司法程序具有重要意义。一般来说, 程序的公正是实体公正的前提， 不公正的程 序是难以实现实体公正的。 我国民事诉讼证据制度中向来以“谁 主张，谁举证”的责任原则为基本点。 《中 华人民共和国民事诉讼法》 第一百零八条规 定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理 由。第六十四条规定：“当事人对自己提出 的主张，有责任提供证据”。〈〈规定》第一 条也规定：“原告向人民法院起诉或者被告 提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证 据材料”。〈〈规定》第二条二款规定：“没 有证据或证据不足以证明当事人的事实主 张的，由负有举证责任的当事人承担不利后 果”。通观相关规定，当事人参加诉讼，其 诉讼请求必须是明确的并且应当提供相应 的证据予以证实，否则将承担不利的法律后 果。具体到个案中，当事人基于对行为的效 力、事实的确认、案件的性质等相关环节的 认定而提出其明确具体的诉讼请求， 以及对 其诉讼请求的变更、增加或者放弃等具体行 为都是当事人行使诉讼权利的表现。而法官 在诉讼过程中充当的只是一个居中裁判者 的角色，而不应当对涉及当事人实体权利的 诉讼行为进行指导，否则即表现为对对方当 事人诉讼程序的不公正对待， 并将最终导致 对当事人实体权利的不平等保护。 因为根据 “谁主张，谁举证”的惯有规则，不管当事 人基于什么样的目的或处于什么样的认识 水准，都必须对其提出的诉讼请求举证，否 则即承担不利后果，通常表现为败诉。即使 当事人是基于对案件事实的性质或者是基 于对行为效力认识的错误， 结果亦应当如此。 而《规定》第三十五条的规定，则使原本因 种种原因而可能败诉的一方当事人在法官 或合议庭的指导下适时调整了自己的诉讼 请求并可以得以支持，相对于另一方当事人 来讲，明显地表现出了对另一方当事人的非 公正对待，有悖于我国的司法理念。李国光 主编的〈〈最高人民法院〈关于民事诉讼证据 的若干规定〉的理解与适用》一书认为，规 定法官告之义务的主要理由是：一、不同的 人对法律关系的性质和民事行为的效力之 认定可能不同，甚至存在一定的主观性，当 事人或者代理人可能有偏向自我之意见。 如 果不围绕法院确认的法律关系和争点进行 举证、质证，当事人提供的证据可能无法证 明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果； 二、我国公众的经济水平不高，法律知识普 遍较低，故对法律关系的性质和民事行为的 效力认识难以清楚、明确。基于这两点，法 院应当向当事人告之可以变更诉讼请求。 该 观点是建立在两个前提之下。其一，当事人 确立其诉讼请求的认识是善意的、没有瑕疵 的，因为认识能力的有限而导致诉讼请求的 不当。其二，法官对案件性质或者民事行为 的效力认识是准确无误的。而事实上，当事 人可能由于认识有限作出不当的诉讼请求， 也有可能是为了回避对其不利的法律后果 故意作虚假的认识或因其他原因不作真实 的认识。只要当事人是有民事行为能力的人， 没有智力上的障碍，我们就认为他的诉讼请 求是其处理诉讼权利的真实意思表示结果， 而不需要法官对其进行指导。我们不可能就 当事人的认识能力和认识程度进行审查， 来 确认其诉讼请求是否是其真实的意思表示O 对于第二个前提，更是难以成立。虽然法官 是社会冲突的最终裁判者，有一定的司法专 业知识。但法官也是普通的人，其对法律关 系的认识不可能完全准确，否则不可能也不 需要设立二审终审和审判监督制度。 正是因 为法官的认识可能存在错误， 那又怎么能够 确认当事人所认定的案件的性质或者民事 行为的效力与人民法院根据案件的事实作 出的认定不一致呢？在实际的操作过程中 也是存在问题。比如，一审法院认为当事人 的认定有错误，告之当事人可以变更诉讼请 求