4.1 签订劳动合同中可能产生的法律风险及防范.pdf

第五章 大学生创业中如何规范劳动用工行为 大家好，我是上海锦天城律师事务所的律师沈洁。今天由 我来向大家介绍《大学生创业法律风险防控》课程的第五部分 初创型企业劳动用工法律风险防控。 《劳动合同法》于2008 年 1 月 1 日起生效实施，距今已 近十年时间，用人单位已逐渐规范用工行为，但在实际履行 中，企业仍然面临各类风险，尤其在大学生创业初期，因缺 乏实务经验，从劳动合同的签订到与员工解除劳动合同、高管 的竞业禁止等规定，一不留神可能就违反劳动合同法的相关规 定，甚至为此支付高额的赔偿金，大大增加大学生创业的成 本，因此，在本次的课程中，我们将对大学生创业中的劳动用 工行为中可能产生的风险做简要的介绍。 一、签订劳动合同中可能产生的法律风险及防范 （一） 再次强调未签订劳动合同的风险 先说签订劳动合同的时间，劳动关系自用工之日起建立， 签订劳动合同的时间是在用人单位用工之日起一个月内签订， 如果没有及时签订书面劳动合同，会产生的一些情况及风险 ： 如果工作满 1 个月，劳动者一方拒绝与用人单位签订书面劳动 合同的，企业仅需要支付劳动报酬，不需要支付经济补偿金； 如果满 1 个月未满 1 年，在如此长时间内，劳动者仍拒签劳动 合同，用人单位有权以书面形式通知解除与劳动者的劳动关 系，但除了支付劳动报酬外，仍应按劳动合同法第四十七条的 规定支付经济补偿金，即按劳动者在本单位工作的年限，每满 一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。相反，如果用人单 位拒签劳动合同，从用工之日起满一个月的次日起每月支付两 倍的工资，并签订书面劳动合同，双倍工资计算至签订书面劳 动合同的前一日。 还有一种情况是用人单位自用工之日起满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年 的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月 支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳 动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳 动合同。 此处，《劳动合同法》第八十二条，“用人单位违反本法 规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固 定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”关于 劳动合同法第八十二条，每月双倍工资是否有支付上限的问 题，实务中是存在争议的。 广州中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十九 条……如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照 无固定期限劳动合同对待，用人单位无需依照劳动合同法第八 十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资。还有山东省高 院、武汉中院均持这种观点。我们也认为，立法的原意上，双 倍工资的立法目的在于提高劳动合同签订率，而非让劳动者从 中获益，双倍工资、无固定期限劳动合同都是劳动合同法对用 人单位拒绝签订劳动合同的处罚，在已经签订无固定期限劳动 合同的情况下，如果再支付双倍工资，将显著加大企业的成 本，因此，实务中更倾向于双倍工资支付是有上限的，即 11 个月。 （二）签订无固定期限劳动合同对企业的影响 1、劳动合同法中对无固定期限劳动合同的规定。 一种是用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限 劳动合同。另一种情况是法律规定应当订立无固定期限劳动合 同： （1 ）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2 ）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距 法定退休年龄不足十年的； （3 ）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有在试 用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制 度的等，简而言之就是没有严重违纪、生病等情况下续订劳动 合同的。 （4 ）视为无固定期限劳动合同的情况：用人单位自用工之 日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者已订立无固定期限劳动合同。 2、签订无固定期限劳动合同对企业的风险。 （1 ）企业经济性裁员时，应当优先留用签订无固定期限劳 动合同的员工。 （2 ）在解除劳动关系时，有固定合同期限的员工，合同期 满后，可自动解除双方的劳动关系，而无固定期限合同，系无 确定终止时间的劳动合同，因此用人单位无法以劳动合同期限 届满为由解除员工，一旦解除员工，就必须支付相应的补偿 金，甚至在违法解除劳动合同时，须支付高昂的经济赔偿金。