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国际法上对间接征收的界定 一、MIGA和条约草案对间接征收的界定 （一） MIGA MIGA是世界银行为了促进外国资本向发展中国家进行投资 的机构。一九八五年《多边投资担保机构公约》正式在世界银行 上通过。其中把征收和类似措施作为承保的险别之一， 规定征收 是但并不仅仅限于以下措施： 剥夺项目财产； 剥夺了投资者获得 分红的权益； 阻碍了股东的表决权和投资者的实体性权利； 施以 不适当的义务使投资本身尽管没有受到损失但无法继续经营。 同 时它也规定政府为了增加财政收入、 确保公共安全、 保护环境和 管理经济活动而采取的非歧视的普遍的措施不是征收。 由此可见 MIGA具有广泛的影响力，它对于间接征收做出了详实的规定， 它的但书说明了政府采取的具有广泛的、 普遍性的措施不是间接 征收。 （二） 条约草案 一九六一年的 《侵害外国人的国际责任公约哈佛草案》 规定 对所有权人的财产的处分、 收益、和使用进行不合理的干涉从而 导致所有权人不能行使上述全能就是间接征收。 然而《侵害外国 人的国际责任公约哈佛草案》在第五款也规定了一些例外情形， 也就是说当一国基于落实税法的规定、 行使正当的交战权、 正常 的货币价值变化或者为了维护公共秩序而采取措施以及其他符 合国内法的正当行为而对外国人的财产进行剥夺或征收是合法 的。同时该文件还认为在一个合理的期限内只是基于政府的临时 措施而造成财产权的无法使用不是征收。 世界银行的《外国直接投资待遇指南》和《联合国跨国公司 行动守则》对这一问题规定的较为模糊和简单。具体而言《外国 直接投资待遇指南》 规定一个国家不能在征收或者通过其他途径 征收外国私人的投资， 也不能采取具有类似效果的措施， 同时《指 南》也规定了例外的适用情形， 既这些措施必须是为了公共利益 而且没有国籍的歧视， 还要给予合法补偿。 当然措施还应当符合 法律程序。九二年制定的《联合国跨国公司行动守则》仅仅把间 接征收规定为针对财产的间接地或直接地剥夺。 经济合作与发展组织是全球三十四个市场经济国家组成的 政府间国际组织，零四年它做出了《国际投资法中的“间接征 收”与“管制权”》 的报告，该报告可以总结为如下几点： 第一、 不需补偿的政府管制措施和间接征收的区别还没有比较系统的 总结，但通过对仲裁庭裁决的分析可以得出大致的区分标准。 第 二、对征收的补偿得到了习惯国际法的认可。第三、只有为数不 多的国家对不需补偿的政府管制措施和间接征收的区别做出了 规定，最近的 FTA 和投资协定对间接征收的认定标准与仲裁庭的 标准具有一致性。 第四、 仲裁庭在裁决是否应当补偿是通常考虑 措施的相称性和目的， 在不少案例中政府为了公共利益非歧视地 征收了财产也不用补偿。 第五、 现在在实践中的一系列标准并不 是一成不变的，随着实践的发展界定标准也相应地发展。 二、区域性协定对间接征收的界定 （一）北美自由贸易协议 北美自由贸易协议又称 NAFTA是九二年由墨西哥、加拿大、 美国签署的贸易协议， 此协议于九四年一月一日正式生效。 协议 的生效也同时意味着北美自由贸易区的成立。虽然名为贸易协 议，但它有专门的章节对投资问题做出了规定，就目前而言，协 议中投资规则所达到的广度和深度超出了现存的任何区域或多 边协议。 在北美自由贸易协议的第一千一百一十条第一款就征收问 题有以下规定： 首先协议的成员国不可以在它的国土范围内对另 一成员国投资者的投资进行间接地或直接地征收或国有化， 这也 包括相当于征收或者国有化的措施。 但是也有例外情形， 那就是 出于保护公众的利益，采用的是符合法律程序且无歧视的措施， 最后还要满足关于补偿的要求。 若投资者认为东道国的行为构成 了征收便可以提出仲裁申请。 （二）《欧洲能源宪章条约》 《欧洲能源宪章条约》是由 50 多个国家签订的关于能源的 多边协定。此条约是冷战之后欧洲国家签订的第一个实质性多边 协定，它在能源这一领域涉及众多国家，《欧洲能源宪章条约》 具有着重大现实意义和历史意义。 主权是一国政府对其领域内排 他的，至高无上的权利。其主要表现为两部分：一是对内的统治 权，二是对外的代表权。因此从国家主权原则来说，一国对其内 布资源的管理具有当然地合法性。 但是根据国民待遇原则， 一国 对内部的管理应该是非歧视的， 内外具有平等性。 因此为了避免 东道国对外国投资者的歧视， 《欧洲能源宪章条约》规定：东道 国政府不能对国外投资者进行征收或者国有化， 或者采取与征收 或者国有化具有相同效果的举措。 毫无疑问， 这里的与征收或者 国有化具有相同效果的举措就是指间接征收。 并且此条约还明确 了责任主体， 既：一国的中央政府应该对地方政府的行为和违反 合同的行为负责。 对责任主体的明确更加方便了司法实践中外国 投资者维护其利益的行