略论缔约过失.docx

略论缔约过失 一、缔约过失的概念 缔约过失被称为“法学上之发现”。 所谓缔约过失， “即在 缔约过程中当事人未尽告知、公开、说明、守密等所谓先契约义 务，致他方受有损害。” [1] 缔约过失最早由耶林系统论述，王 泽鉴先生介绍：“……倘若当事人因其社会接触， 自置于一个具 体的生活关系中， 并负有互相照顾的具体义务时， 则法律应使此 种生活关系成为法律关系， 使当事人互负具体的债务。 违反此项 债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定， 而应依侵权行为的规定负其责任； 其所侵害的是特定当事人的具 体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准 等问题，均应适用契约法原则加以处理。” [2] 关于缔约过失的性质， 有侵权行为说、 法律行为说法和律规 定说。笔者从我国的实际出发， 认为缔约过失的性质可以认定为 是一种法律规定的责任， 这种法律规定的责任来源于诚实信用原 则，因为我国合同法第四十二条已经系统概括规定了缔约过失责 任制度。 其立法目的，正如我国台湾民法典债编修正的立法理由所 说：“ 为保障缔约前双方当事人间因准备或商议订立契约已 建立之特殊信赖关系，并维护交易安全，我们实有规定之必 要。” [3] 二、缔约过失的责任要件及类型 关于责任要件，根据我国合同法第四十二条规定， “在订立 合同过程中有下列情形之一， 给对方造成损失的，应当承担损害 赔偿责任。 （一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订 立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚 实信用原则的行为。”由此可见，责任要件主要包括四个，一是 先契约义务的违反，二是存在过失，三是给对方造成损害，四是 在订立合同的过程中。 关于责任类型，合同法第四十二条的列举了三种形式。 另外, 第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密， 无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。 泄露或者不正 当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责 任。”以及第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该 合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 所以根据上述规定，我国合同法上的缔约过失责任类型主要 有五种：第一种是假借订立合同，进行恶意磋商；第二种是隐瞒 与订立合同有关的重要事实或提供虚假的情况； 第三种是在合同 未成立时，泄漏或不正当使用商业秘密给对方造成损失所应当承 担的损害赔偿责任；第四种是在合同无效或者被撤销的情况下， 有过错的一方为对方因此而受到的损失承担赔偿责任；第五种是 有过错的一方为对方因此而受到的损失承担赔偿责任； 第五种是 其他违背诚实信用原则的行为。 至于合同有效条件下是否还可以适用缔约过失责任， 学说存 在争论。一般认为，如果合同有效的话，应该适用违约责任。从 立法例上看， 日本、 德国判例上将缔约过失责任适用于合同有效 成立的某些场合。《瑞士债务法》、《希腊民法典》、《国际商 事合同通则》、 《意大利民法典》等也在不同的情况下将缔约过 失责任适用于合同有效的场合。 从社会经济生活来看， 生活中存 在大量的含有不利内容的契约， 如果只有撤销才可以行使缔约过 失责任制度，可能对一方当事人更为不利，有损契约的稳定性； 如果不撤销，其损害又得不到赔偿，亦有失公平。从司法实践来 看，由于缔约过失责任不断扩大， 使侵权行为责任向契约责任转 移。结果是扩大了契约责任， 使契约责任包含了立法者原本考虑 的仅属于侵权行为责任的范围， 这样有些先契约义务与合同的成 立、生效与否关系不大， 自然这些先契约义务的违反所产生的缔 约过失责任就不应该与合同有效与否捆绑在一起， 可以单独存在 于合同有效成立的场合。 [4] 总之，缔约过失责任最重要的一点 是先契约义务的违反， 而先契约义务与合同的成立生效又是相对 独立的，所以在某些合同有效的条件下是可以适用缔约过失责任 的。 三、缔约过失赔偿责任范围 关于赔偿范围， 争议最大的是： 究竟是履行利益还是信赖利 益，若为信赖利益，是否不得超过履行利益？ 我国有学者认为： “缔约上的过失行为所侵害的对象乃是信 赖利益。因此，只有在信赖人遭受信赖利益的损失，且此种损失 与缔约过失行为有直接因果关系情况下， 信赖人才能基于缔约上 过失而清求损害赔偿。” [5] 王泽鉴先生主张：“一般言之，被害人得请求的，系若无加 害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；至其范围， 应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务， 侵害相对人的身体健康权或所有权， 而此种情形亦可认为得构成 契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或 所有权所受一切