哈特《法律的概念》之读后感.docVIP

PAGE PAGE 2 哈特《法律的概念》之读后感  一、自然法学派与分析实证法学派的交锋 回眸经典历史时刻———二战, 德国纳碎决然地把人权、平等、自由的价值从立法中摒弃, 于是引发自然法学派与分析法学派的激烈交锋。战后的纳碎犯面对审判时, 称其行为均有法律、政令、军令等依据, 罪从何来?面对此棘手问题, 自然法学派提出“恶法非法”:道德与法律应具内在一致性, 实在法与自然法须相符, 倘若实在法违背社会之道德, 此法即是非正义的, 便不具道德层面效力, 自然也不具法律层面效力, 即不是法律;分析法学派则主张“恶法亦法”。审判法院认为上述被告主张之法令、军令等因其违背了最基本的道德, 故而无效, 该判决的公布预示着自然法学派在这场交锋中的伟大胜利。 二、新分析实证法学派的崛起 分析实证法学派之法律和道德相分离之主张本已渐为公众接受, 然二战的爆发, 摧毁大众对奥斯丁学说之认同于弹指间, 同时认为“主权者命令学说”是法西斯专政之罪恶的代名词。在民众和自然法学派双重指责及分析实证法学派亟待重构之背景下, 哈特在不改变实证立场的前提下提出独特的法律道德理论:法律与道德应相互分离, 唯此, 二者方可于自身领域释放应然效用, 法律实为经验之产物, 其本身是理性的禁区, 但鉴于道德、道德二者间有共同条件, 故二者应保持最低限度之联系。 三、哈特之规则说的评析 哈特对法律命令说有效批判后, 提出自己的“规则说” (国内法律为第一性和第二性规则之结合的规范体系) 。哈特的理论起点即义务的观点, 主张的第一性规则只于小型社会 (具共同感知、血亲及信念紧密联系且处稳定环境) 中运行。他指出:当代社会具不稳定性、无效性等特征, 故需第二性规则。“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”统归第二性规则, 其作用是对社会不足予以弥补。第二性规则与第一性规则其定义是相对而言, 前者是后者的授予权利规则。 学者多数都了解“法本位”之争辩 (终以“权利本位”为主流) , 中国古代法律均被认为义务本位。褒贬格外分明:义务本位为坏、权利本位为好。依此划分, 分析法学属义务本位簇拥, 以分析法学视角:义务与法律, 唯义务不可或缺, 无义务之法律不可谓规则, 法律体系也顺应不复存在, 其研究对象自告崩塌。“价值分析”乃权利本位簇拥的立场, 以“非分析实证”为视角分析“法现象”, 其本身与分析法学观点不处同一分析层面。笔者认为二者不具于价值层面作褒贬之可能。 四、哈特之《法律的概念》之细微瑕疵 《法律的概念》对法律概念的界定并没有对承认规则的合法性和效力问题进行足够的描述, 仅以一笔带过的方式替代, 忽视了法律的原则, 只把法律界定为一种规则, 道德被间接排除于法律之外, 此为本书瑕疵之处。 五、结语 尽管该书有细微瑕疵, 但书中对法与道德关系的阐释等系列观点, 为整个世界法理学的发展提供了全新的理论视角。纵观历史, 法律之形象被哈特重新塑造, 使分析法学遭受非议的洗刷, 毅然为最重要的法学派成员。此外, 后继者 (拉兹、麦考密克等) 也深受影响, 正是在继承、发扬哈特思想之基础上才使分析实证法学派长盛不衰。所以, 该书无愧为法律思想史上的巨大财富。 参考文献 H·L·A·哈特.法律的概念.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社, 1996. 汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社, 1996. 高鸿钧.现代法治的出路.北京:清华大学出版社, 2003. 富勒.法律的道德性.郑戈译.北京:商务印书局, 2005. 张世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒的论战.北京:法律出版社, 2006. 刘星.法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读.北京:中国政法大学出版社, 1998. 孙笑侠, 麻鸣.法律与道德:分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示.浙江大学学报, 2007 (1) . 白建军.论法律实证分析.中国法学, 2000 (4) . 覃阳.试论哈特对奥斯丁法律思想的继承与超越.开放时代, 2001 (06) . 郑强.关于哈特法律思想的比较研究.中外法学, 1997 (1) .