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侵权责任法中生存机会丧失的司法认定 机会流失理论是发展侵权法制度的重要理论。在借鉴原刑法理论僵化、僵化的基础上，它对具体适用的案例的正义做出了重要作用，在平衡和平衡适用的具体事件方面发挥了重要作用。这是许多国家在英美法系和大陆法系的大陆法系中吸收的重要理论。 机会丧失理论在我国曾引起若干关注, 但在司法实务中却暴露出请求权基础不明、赔偿范围不统一、客观量化数据匮乏等问题。与之前的研究不同, 笔者拟从我国司法实务中的生存机会丧失案例出发, 揭示司法实务中机会丧失理论的适用之困境及原因, 并以我国现行法为基础为生存机会丧失的赔偿寻找到合适的理论基础, 提出具体的损害赔偿计算之方法, 以期为司法实务提供帮助。 一、 搜索相关裁判案例 生存机会丧失在我国司法实务中并不多见, 且其名称也不统一。笔者分别以“生存机会”和“存活机会”为关键词在北大法宝搜索相关裁判案例, 将刑事案件、行政案件外的民事案件统计整理为图1和表1。 从图1和表1可以看到, 此类案件在2006年以前几乎难觅踪影, 从2006年的南京脑科医院等与宋小妹等医疗损害责任纠纷案开始陆续增加, (一) 生存机会丧失纳入比例判决的困境 综观相关案件司法文书的行文表述, 多数法官对于“生存机会”的描述仅有寥寥几句, 如“医疗过失与不良后果存在一定的因果关系, 这不良后果是指可能丧失的生存机会” 如果抛开具体的生存机会数据来谈机会丧失, 恐怕不止在论证方面缺乏力度, 也会给法官的判决带来极大的障碍, 或者从另一角度看, 给了法官过大的自由裁量权。从赔偿项目来看, 尽管法院在多数判决中采取了比例判决的思想并以“司法/医疗鉴定”确定的“参与度 (过错程度) ”为计算依据, 但其中是否包含了对生存机会的丧失以及何种赔偿项目是对生存机会丧失的赔偿却语焉不详, 且“参与度”的概念也并未有统一认识。 事实上, 这也是在医疗侵权类型案件不断发展的趋势下势必会出现的新型的权益保护与尚未作出反应的法律条文之间的矛盾。法官在判决中面临着双重困境:首先, 在现行法的体系下, 很难轻易找到“生存机会”直接赖以被涵摄的规范基础 (尽管有相应的损害赔偿指导规范, 如《医疗处理事故条例》第四十九条第三款) , 通过解释的方法将其纳入体系内仍存在较多困难 (相关文献理论研究的欠缺和既有权利的涵盖界限模糊) ;其次, 审判中法官所面对的是“医疗损害责任诉因”和“医疗损害责任鉴定”等方面的“双轨制”带来的实践混乱, 相对而言, 域外法上的判例就给出了较为明确的答案, 比如直接在判决中指明生存机会是区别于过失医疗行为给患者造成的痛苦所对应的损害赔偿之外的一种独立的可赔偿项目, 在最后的赔偿金额上也应做相应区分, 仅对机会丧失的赔偿采取比例式计算方式。 (二) 精神损害抚慰金 在涉及生存机会丧失的案例中, 精神损害抚慰金是一种重要的赔偿形式, 但在计算基础上对于精神损害抚慰金是否应当归入比例赔偿的范围, 有关案例中却呈现出两种意见: 在个案中, 法官对于精神损害抚慰金是否列入以医疗过错参与度来衡量的比例赔偿计算范围内存在如下不同见解 (详见表2、图2、图3) 。 另外, 精神损害抚慰金还有两个至关重要的问题需要解决:其一, 没有明确的方法可用于将无形的非金钱损害合理地转化为金钱赔偿;其二, 精神损害的严重性 (severity) 在不同个体间差异较大, 无法提出客观衡量标准。 (三) 客观量化数据不足 1. 患者原有疾病状况 既定病情的概念在我国的法律法规中并非完全找不到踪影, 如《医疗事故处理条例》第四十九条第三款就明确提到了“患者原有疾病状况”, 但可惜的是, 这只是法官对于损害赔偿的一个考量因素, 而不包含请求权基础。而且, 在大多数涉及生存机会的判决中, 法官对于既定病情的分析或是寥寥数句, 含糊其辞, 一笔带过, 或是直接得出“存在因果关系”的结论, 虽给出数据比例, 却没有相关佐证; 2. 生存机会的赔偿 在判例中, “生存机会”的丧失大多是作为一种主观的描述性语词出现, 即使与数据相连, 也只是在医方过错与最后的损害结果之间的参与度 (过错程度) 之上有所连接, 而无客观量化的“生存几率降低”的数据化体现, 在这样的论证基础上对“生存机会”进行赔偿实属粗糙。在美国侵权法相关案例中, 法官据以认定赔偿的基础无一不是具体的“生存机会”的概率的量化数据, 即使不能得到精确的数据, 也有较为可靠的概率范围供法官参考, 而非如我国实务中的司法鉴定, 仅仅就整体的过错诊疗行为对最后的损害结果的影响作出判定。 此外, 还有部分案件的司法文书中明确出现的“生存机会无法量化”, 二、 基于权利要求：生存机会丧失和身份权利保护 将生存机会丧失纳入人格权的体系内加以保护, 是生存机会在我国现行法的体系下得到救济的一种思考