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代理关系的制度化与商业法系民法的体系化 成华。中世纪后期有关代理制度的习惯法开始形成,则是因为欧洲海商贸易发展的结果。在民法法典化之前,法国和德国等大陆法系国家的商业活动中已经存在着广泛的代理关系,在17世纪中叶,格老秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道:“代理人的权利直接来源于本人(principal,或称被代理人),他的行为基于本人的委任。”这一论述提供了代理关系构成的理论基础,即代理人具有实施代理行为的代理权限和代理人应当以被代理人名义与第三人缔结法律关系。这一论述极大地影响了大陆法系民法关于代理理论的形成。到1804年,《法国民法典》中的“委任制度”确认了本人、代理人、第三人之间代理结构的法律效果关系;随后,经过将近一个世纪的发展,1897年《德国商法典》已经把代理商人作为一种独立的商事主体进行规范;同时,极具抽象思维能力的德国人将“授权行为”从委任契约中抽象出来,并在1896年《德国民法典》总则中确立了代理行为制度以使代理完全从一般契约关系中分离出来。 英美法系代理制度是通过英国法院的判例予以确立的,大约在15世纪,法院的判例确立了被代理人与第三人有着直接权利义务关系的原则,并由此奠定了普通法上代理理论的基础。到17、18世纪,由于欧洲工业革命的兴起,商品经济在资本主义方式下得到了高度发展,人们由于时间、空间、精力和能力的限制,单靠自身的力量不可能实现极端膨胀的商业欲望,于是从事商业活动的代理人阶层广泛存在,代理关系的制度化成为法律关注的必然,1889年的英国颁布的《代理商法》(The Factor Act 1889,也译为《行纪人法》)规定了不同类型的商事代理人(代理商)在法律上的权利义务。 从上述简要回顾中可以看到,商业社会的发展和需要本身就是代理法律制度产生的经济基础。而今,我们生活在一个代理人无处不在的世界,证券、保险、国际贸易、地产、产品推销等,形形色色的经济行业孕育出林林总总的代理人。代理人几乎经营着现代世界经济生活的全部。正如麦克尼尔认为,人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格,也不是凭借自己对事务的固有权利,而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。 二、 商法与一般法、特别法的关系 传统意义的商法,与调整财产关系的民事法律制度的产生、发展具有大致相同的经济背景和人文因素,商法的产生同时也意味着民法的制度创新。对于二者的关系,有学者描述为:“民法是对私人法律关系作出规定的一般法,商法是对商事法律关系作出规定的特别法,两者是一般法和特别法的关系”。 商法与民法的关系无不折射出商事代理与民事代理的本质联系。一方面,如果撇开民事代理中的法定代理类型,民法上的授权代理(也称委托代理、意定代理)与商事代理在权义结构与制度目的等方面上实难区分。 三、 商事代理中的被代理人的身份 按照大陆法系概念法学的逻辑,商事代理的含义不仅应当包含代理的内涵,而且还要反映商事的本质。商事是一个抽象的商业术语,其本质特征为一切营利性的职业性活动。商者,以营利为目的;事者,职业性活动。“商事”一词范围很广,不仅包括传统的商品买卖,还包括货运、仓储、保险等一切与商品生产、交换相关的营利性行为。此外,商事也是一个开放性的范畴,随着商业实践的发展,其内涵也将不断变化和发展。 虽然大陆法系自德国民法典以来,确立了代理之定义、特征、构成要件等,但德国民法典时代以后有关代理的商业实践活动并没停留在民法典所确立的概念原则之中,而是大有突破。因此,商事代理的概念并不能遵循大陆法系关于民事代理的逻辑,而必须反映商事代理的特殊规则。笔者认为,商事代理可以表述为:代理商以营利为目的,接受他人(被代理人)委托,与第三人为法律行为,其行为后果由自己或被代理人对第三人承担。 (一)主体特征:商事代理人之“商”能力 商事代理人之“商”能力也就是指商事代理人的主体资格。代理人是代理关系中的核心主体,商事代理中的代理人不仅应当具有民法所要求的民事权利能力和民事行为能力,而且还必须具有“商”能力或曰“经营能力”。所谓经营能力是指民事主体从事经营活动的资格。我国法律赋予了公民平等的民事权利能力,但并非有民事权利能力的公民都具有民事行为能力,同样,行为能力也不能当然地产生经营能力,这是由“经营”或“商”的特征所决定的,民事行为能力只是获得“经营能力”或成为“商人”的基本前提。目前,我国法律上没有确立“商人”的概念,但学理上可以将商人理解为经过工商行政管理局注册登记,从事一定营利性经营活动的公司、合伙企业、个体工商户。而作为商人的经营能力的获得一般由商事法规予以规定。在我国,根据我国《民法通则》、《合伙企业法》、《公司法》等的有关规定,能够获得经营能力的主体包括自然人、法人、合伙企业。 从经济学角度上讲,代理本是商业主体之间自主选择的一种交易方式或经营形