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慈善信托的制度困境与本土化重构 慈善基金扩大了公众参与慈善事业的法律渠道，满足了许多捐赠者的个性化需求。同时，它可以通过更专业的方式参与慈善、投资和公共基金，这在规模、灵活性和专业性等方面具有独特的系统优势。但《慈善法》颁布后，慈善信托发展尚面临诸多制度问题，不管是财税优惠待遇不到位，抑或初始财产鲜有非现金资产等，都颇受业内与公众诟病，抑制了慈善信托的发展潜力与质量。为此，本文试从慈善属性、信义属性与身份属性这一慈善信托构成要素出发，系统解析其当前制度困境，并通过我国慈善信托制度的域外继受逻辑来反思现有制度困境的深层原因，进而探索更为妥当的本土化法制改革方案，为有效助推慈善信托在慈善事业中积极发挥作用提供理论参考。 一、 在慈善信托中的实践功能 在学理上，我们可以将慈善信托划分为慈善属性、信义属性与身份属性三大要素。其中，慈善属性是区分慈善信托与私益信托的核心特征，是慈善信托法制宗旨所在。信义属性是信托基本特质，其通过信义义务来发挥规范内部机构行为、预防化解道德风险的常规作用；同时在慈善信托中，信义义务还具有保护慈善目的、维护慈善信托公信力的特殊制度功能，以捍卫慈善信托的慈善属性。在此基础上，身份属性最终使得慈善信托区别于其他慈善组织或活动，并在很大程度上决定了究竟是适用组织法还是行为法来治理慈善信托，从而更有针对性地保障慈善信托的慈善属性与信义属性。经由这三大要素来透视目前慈善信托的制度环境，可发现其正面临慈善内涵不清、信义义务不足与身份名实不符的制度困境。在后《慈善法》时代，这些制度困境抑制了慈善信托发展潜力，催生了其运行中的道德风险，并导致相关主体间利益失衡。 （一） 慈善信托的民间自治特质 慈善属性是慈善法制的逻辑起点与制度终点，其要求慈善组织与活动必须在法定慈善目的范围之内，符合公益原则，同时具有民间自治 第一，在慈善目的范围层面，一方面，《慈善法》大大拓展了慈善传统范畴，另一方面，实践中存在监管者将慈善目的范围限缩解释的趋势。事实上，《慈善法》颁布前，慈善作为法律术语鲜有使用， 第二，在公益原则层面，“不特定多数人”标准存在解释难题。这里的公益原则并非指代“公序良俗”， 第三，在民间自治层面，该特征并未得到明确界定与充分保障。慈善信托的民间自治特质在制度层面并未得到很好地体现。例如，其一，根据《慈善法》第46条，实践中只有慈善组织与信托公司可担任慈善信托受托人。这使得受托人资格成为慈善组织与信托公司的特权，过分限缩了委托人自主决定受托人人选的权利。其二，将公益信托设立时的许可制，改为慈善信托设立时的备案制，从形式上看是放松管制，但基于《慈善信托管理办法》等政策的抽象性与模糊性，民政部门具有很大自由裁量权，使得备案制在实务上与许可制并无太大区别。其三，当前慈善信托多以货币为信托财产，鲜有选择不动产、股权 （二） ．规则设计不足 对于慈善信托而言，信义属性要求受托人承担信义义务：为慈善目的利益最大化而服务，以保障慈善信托的社会公信力。 第一，现行法对信义义务重大类型缺乏规定。信义义务的核心类型即忠实义务（duty of loyalty）。 第二，现行法对信义义务的规则设计过于简略。我国法虽然存在规制利益冲突问题的几个条款（如《信托法》第26—28条），但对于哪些自己交易行为构成忠实义务违反行为，为第三人利益的行为是否构成忠实义务违反行为，如何处理受托人同时担任复数信托受托人时其各自受益人的利益冲突，缺乏系统规则设计。在没有判例法支撑的制度背景下，单纯的几个条文规定根本无法应对现实中异常复杂的利益冲突、关联交易问题。 第三，现行法对慈善信托的信义义务规则缺乏针对性。《慈善法》《信托法》对慈善信托受托人鲜有规定特别的信义义务规则，因此无法结合慈善自身特点而设计相应义务要求。例如，有别于英国慈善信托受托人几乎都是不收取任何报酬的志愿者， （三） 慈善信托规制在形式上的困境 身份属性不仅使慈善信托区别于其他慈善组织与活动，而且影响到慈善信托究竟是适用组织法抑或行为法，因此直接涉及相关主体间的利益配置。在这方面，我国慈善信托面临身份名实不符的制度困境，导致主体间利益失衡，从而给慈善属性与信义属性之维护带来负面影响。 第一，我国法在形式意义上将慈善信托明确定性为行为而非组织。在概念界定上，《慈善法》第44条规定，慈善信托是指“委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为”，在形式上将慈善信托作为行为（活动）加以定性。在组织类型上，监管者在实务中将慈善组织的法律结构形式限定于社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人。因此，慈善信托形式上不构成我国法上的慈善组织。从《慈善法》的章节逻辑来看，慈善信托也只是被视为一种慈善活动形态。一般而言，慈善法要么规制慈善活动，