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论惩罚性违约金的性质 自1999年《中华人民共和国基本法》（以下简称《税法》）第14条所述以来，第7条规定了违法行为。在2009年，最高人民法院发布了《中华人民共和国民法典》（以下简称《甘伯里群岛法》）等关于部分问题的解释（2）（以下简称《甘伯里群岛法》）。根据《合同法》第114条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,并且约定的违约金低于或过分高于造成的损失的,当事人还可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。同时《合同法解释( 二) 》也明确规定了判断约定的违约金数额低于或者高于造成损失的标准。我国现行立法是否对惩罚性违约金作出了规定,尚难以作出这种判断,而理论界的观点也莫衷一是。合同当事人约定高额的违约金,某种程度确实能够增强交易相对方对于违约方的信赖,促使合同的订立,但违约金毕竟是违约责任的一种形式,其核心功能在于违约发生后,为守约一方提供救济。在立法对惩罚性违约金的规定如此暧昧的情况下,导致当事人约定的这一条款每每到了法院,却受到违约金的司法酌减、显失公平、善良风俗等制度原则的限制。而造成这种局面在很大程度上是因为立法对于当事人约定的惩罚性违约金没有一个明确的态度。立法上的这种默许是否意味着就应当完全尊重当事人的约定? 而承认这一约定条款的效力是否与现行的立法精神及司法实践的做法相一致? 如今,制定民法典正在如火如荼地进行,这些问题不得不引起进一步的关注。 一、 对第119条的适用 谈到惩罚性违约金的效力,则不得不提到违约金的区分与性质认定。在我国,关于如何区分赔偿性违约金与惩罚性违约金这两种性质不同的违约金,长久以来一直是一个争论不休的话题,目前学界并没有形成一致的认识。虽然关于惩罚性违约金与赔偿性违约金有各种不同的区分标准,但通常认为,惩罚性违约金就是在常规的违约责任形式之外的一笔额外的给付,该种给付旨在惩罚对方的违约行为,其可与法定的损害赔偿请求权、实际履行请求权等一般违约责任形式同时并用。针对我国《合同法》第114条规定的违约金的性质,学者认为,我国《合同法》第114条是关于赔偿性违约金的规定 不同于美国合同法上对于预定损害赔偿条款作损害赔偿金和罚金的明确区分,且在认定约定的损害赔偿为罚金的情况下,全部否认罚金的效力。我国在惩罚性违约金的效力认定上,立法上可以说是一种默示的认可,即立法上并未对两种性质不同的违约金作出区分,而是笼统加以规定,同时又并未以明文的方式来明确惩罚字样的违约金条款效力,从民法作为私法以及私权神圣的角度,可以得出立法上对这种约定条款的效力持一种默许的态度。司法认定上,对于当事人约定的数额过分高于实际损失的违约金,则适用违约金的司法酌减制度,而不会全部否认这一条款的效力,即仅否认超过损失数额的效力。理论上,学者也多承认惩罚性违约金的效力,其主要理由也是基于现行法律对这一问题并没有做出明文禁止的规定,因此可推出当事人可自由约定惩罚性违约金并承认这一约定效力的当然结论。 二、 承认惩罚性违约,总法定规制着相应的适用调整 通过上文的分析,现行法关于惩罚性违约金是一种默示的认可,但承认这一约定条款的效力是否符合现有的法律体系及司法实践的做法,仍有待于进一步探讨。 首先,承认惩罚性违约金是对“法不禁止皆自由”的误读。对“法不禁止皆自由”命题,我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义: “法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”,行为人就自由,以此作为张扬私人自治原则或价值的有力辩护工具。针对现行立法关于违约金的规定,学者指出,“基于自愿原则”,以及“法不禁止皆自由”,当事人仍可明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。而这样的认定难免有失轻率。第一,法律的强制性规范不可能将所有法律上认为均应被禁止的事项全部规定下来,在法律规则存在局限的情况下,发挥作用的是法律的公平正义、社会公序良俗等基本的法律原则。因而并非法律上不予规定的事项都是法律上加以肯定和承认的事项。第二,“法不禁止皆自由”的精准含义是——— 只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为,他就享有充分的自由。其主要适用于行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合 其次,承认惩罚性违约金将动摇现行法上对违约金数额调整的根基。前述我国立法上并未明文禁止当事人有关惩罚性违约金的约定,根据《合同法》第114条第二款及《合同法司法解释( 二) 》第29条的规定,当事人对于约定的数额过高的违约金可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 人民法院在实际损失的基础上,参考其他因素最后做出裁定。从现行法律及司法解释关于违约金酌减的规定可以看出,当事人约定的违约金只有一个目的,那就是弥补受害人的损失。在有足够证据证明的情况下,只要当事人请求,为了防止一方当事人的不