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论过错的心理状态 在私法中，错误总是与责任有关，并被视为履行刑事责任和侵权责任的依据。 一、 主观错误与侵权责任的基本能力之间的冲突 (一) 从个体智力状况出发 我国通说认为,过错是一个主观概念,是一种心理状态, 通常,推测过错的方法有两种: 第一,从个体出发查知人的心理状态。这种方法是把行为人之行为与自己的通常行为相比较以推测行为人是否存在“应受非难的心理状态”。实质上是从行为个体心智状况出发以判断行为人是否存在过错。第二,从群体出发查知人的心理状态。这种方法是把行为人之行为与“理性人”的行为相比较以推测行为人是否存在“应受非难的心理状态”。实质上是从群体的心智状况出发以判断行为人是否存在过错。理论上,前一种方法推测出来的心理状态可能更接近于实际的心理状态。实质上,上述两种方法查明的人的心理状态并没有根本区别,即所查明的并非行为人的心理状态,而只是法官认定的心理状态。如同一千个人心中有一千个哈姆雷特,不同法官对于同一个人的心理状态可能由于能力和品德上的原因会有不同的判断。这样的过错是侵权责任的主观要件,但对行为人决不是主观的。法官在这里扮演的是决定者的角色。 (二) 基于利益衡平理论的侵权责任法与分配正义 尽管我国理论界肯定的侵权法的功能众多,五花八门,然而其基本功能只有一项,那就是损害补偿。因为侵权法建立的目的在于实现矫正正义。矫正正义 ( ausgleichlende Gerechtikeit ) 和分配正 义 ( austeilende Gerechtikeit) 的区分来源于亚里士多德。分配正义是使每一个人得到其应当得到的份额, 笔者认为,侵权责任法的主要意义就在于损害补偿。至于由过错责任而衍生出来的保障自由及其他种种功能,尽管披上哲学、道德等神圣的外衣,但也只能依附而不能侵蚀损害补偿功能。遗憾的是,包括保障行为自由在内的其他功能的发挥正是以侵蚀损害补偿功能为代价。 (三) 主观过错所确立的过错责任体系不完全完全符合矫正正义原则 为了保障行为自由,过错责任奉行“无过错,无责任”原则。但这一通过限制责任以保护行为自由的方式恰恰背离了侵权责任的损害补偿功能。过错心理状态说认为过错责任是“自我决定,自我负责”的理性自由法则。因此,无责任成了无过错之加害人最好的奖赏,从而也保障了加害人的行为自由。然而,“无过错,无责任”并不完全符合矫正正义,也不符合最朴素的价值观: 第一,一个人对损害负不负责,根本上要看损害是不是他引起的,而不应当是其有无过错,否则就违反矫正正义原则。过错责任认为加害人承担责任是因为责任是其意志的选择的观点是站不住脚的,理性人谁又愿意选择承担责任呢? 显然,责任承担是基于社会共同体公认的一个假定: 勿害他人( alterum non laedere) 。托马修斯基于此假定得出责任仅由于损害与行为之间的因果关系。 综上所述,主观过错所确立的过错责任体系无法适应现在社会的需要,也无法使法律体系内在价值统一。因此,笔者认为,必须对过错及过错责任重造,使之不违反矫正正义,符合损害赔偿原则。 二、 错误类型和判决 (一) 过错的判断标准 综上所述,笔者认为,过错的本质并不是“应受非难的心理状态”,而是一种行为偏差,是行为人的行为不符合社会共同体公认的行为标准的客观状态( 简称“行为偏差说” 把握过错的内涵需要注意: 第一,过错是对客观化的行为标准的违反。因此,过错不是行为,把过错与违法行为合并是不合适的。当事人从事法律允许的一些危险行业的行为,可能并不违法,但其违反该行业的公认的行为标准,仍然存在过错。第二,行为标准是明确具体的。笔者不主张法官根据所谓的善良家长的注意( diligentia bonus pater familias) 标准或者理性人的注意标准进行判断行为人是否存在过错。如前所述,善良家长和理性人的标准对于行为人说是客观的,但对于法官来说却是主观的。是否符合该标准往往是法官主观判断。为了减少法官擅断的机会,社会共同体应当尽量为各种可能给他人造成损害的行为制定一个详细的行为准则。这样做可以减弱法官的决定者角色,减轻法官判断过错的负担。模糊的行为标准相当于无标准,最终只能给法官擅断提供机会。过错判断标准太过抽象,太不确定,不能为行为人提供行为指引,也容易使奸巧者逃脱责任。 需要说明的是,由于过错一词会使人联想到人的心理状态,过错概念再用“过错”一词已经有些不恰当。这里用行为偏差更为合适。如果继续使用过错一词,必须对过错在法律上进行定义,强调过错是对行为标准的违反,而不是一种“应受非难的心理状态”,以免引起歧义。 (二) 过失作为行为标准的保护 即使把过错定义为对行为标准的违反,过错仍然是难以判定的。既然行为标准是由社会共同体规定,过错理应由社会共同体判定。在英美法国家,通常由公民组成陪审团来判断过错。这