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论代笔行为的滥用与署名权的关系 近年来，代写在中国市场上越来越流行。从曾经隐蔽的地下活动, 到现如今的公开宣传。在某搜索引擎中输入“代写论文”可以找到13, 300, 000个相关结果;在淘宝网上输入“论文代写”, 显示“根据相关法律法规和政策, 无法找到‘论文代写’的相关宝贝”, 而输入“论文写作”后, 则出现了1.65万个宝贝, 部分代写商铺交易量达数千笔。笔者在搜索可发表期刊过程中发现, “代笔”已发展成一种社会现象, 形成了一条龙产业化服务。根据“中华代笔网”关于代笔的业务介绍, 代笔涵盖的领域包括:演讲稿、工作总结、论文、竞聘报告、领导讲话、汇报材料、经验交流材料、商业计划书、留学文书、辩论词等, 收费价格大致每千字200~300元。另外, 专门从事代笔业务的“美国影子作家协会”也于2010年成立。代笔行为的泛滥来源于其巨大的市场需求:学生的毕业论文、老师的职称评定、读者对作品更新量的需求和作者对人气的渴望等。 除了因市场需求导致代笔行为泛滥, 我国立法的不完善也是导致代笔现象横生的重要因素之一。我国于改革开放之初, 基于吸收先进生产力、鼓励创作的需要, 仓促进行了知识产权的立法。由于国内理论研究相对滞后, 致使知识产权法中存在多处理论与立法的冲突。署名权的归属, 尤其是其在委托作品中的归属便为一例。署名权, 即表明作者身份, 在作品上署名的权利。 1 托人是否可以通过合同约定原始取得署名权 著作权包括著作人身权和著作财产权, 从《著作权法》第25条等有关条文中可以看出我国实行的是著作人身权不得转让原则, 署名权属于著作人身权, 因此署名权只能通过原始取得, 而不能通过转让继受取得。《著作权法》第17条并未突破著作人身权不得转让的理论体系, 却似乎预示着委托人可以通过合同约定原始取得包括署名权在内的著作人身权。这看似荒谬, 实际却能在我国《著作权法》上找到大量法律依据。 首先, 从我国《著作权法》的编排上来看, 第二章第二节是关于著作权归属的规定。这里的归属指的当然是原始归属。我国《著作权法》将委托作品规定在第二章第二节第17条中, 目的就是要解决委托作品著作权的原始归属问题。 我国的司法实践也倾向于认定委托人可以通过合同约定取得署名权。一方面, 法官在审判案件时, 依据对《著作权法》第17条的字面解释, 经双方合意约定著作权归属于委托人的, 署名权则归委托人所有。在中国为数不多的委托作品的署名权纠纷案中, “北京水魔方数字科技有限公司诉北京环球晶点数字影视技术有限公司不正当竞争纠纷案”也是通过反不正当竞争法对被告的署名行为加以规制, 而不适用与本案更加接近的《著作权法》关于委托作品的有关规定。 另一方面, 司法实务界普遍接受上述的法律解释, 认为委托人可以通过合同约定原始取得署名权。第一, 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定, “除著作权法第十一条第三款规定的情形外, 由他人执笔, 本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品, 著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”因此, 当遇到以本人名义发表的报告、讲话作品时, 法官便据此裁判该类作品的署名权归本人所有。甚至有法官认为该条司法解释是对《著作权法》第17条中委托人取得委托作品的著作权 (包括著作人身权和著作财产权) 的佐证。事实上, 该条司法解释的立法本意并非指向委托作品, 它的构成要件中的“本人审阅定稿”以及“报告人或者讲话人”表明本人也参与了创作并“视为作者”。因此, 这里的“本人”不是基于合同约定原始取得著作权, 而是成为“视为作者的法人或其他组织”而原始取得著作权, 即被法律拟制为作者。比如奥巴马的团队为奥巴马创作的演讲稿, 奥巴马作为讲话人被“视为作者”。在我国, 可以被“视为作者”的只有“法人作品”, 因此, 该条司法解释指向的对象实际上是“法人作品”。第二, 根据《著作权法》第47条第3项的规定, “没有参加创作, 为谋取个人名利, 在他人作品上署名的”应承担侵犯著作权的民事责任。该条本可以驳斥代笔行为的合法性, 然而司法实务界普遍认为该条应结合《著作权法》第17条进行解释, 从而得出该条除“没有参加创作”和“为谋取个人名利”两项构成要件外, 还隐含一项要件, 即“未经作者许可”。只有同时满足这三项要件, 才构成侵权行为。因此, 在司法实践中多认为, 经过作者许可的署名行为并不构成著作权法上的侵权。 2 分析的原则 2.1 委托作品的著作权归属 无论是大陆法还是英美法, 都坚持著作权由作者原始取得的原则。区别在于, 除荷兰外, 无论是在委托作品还是在其他作品上, 大陆法都严格遵循“创作人为作者”原则, 即根据有关作品进行创作的自然人才能成为作者;而英美法则存在“视为作者”