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儒家刑事诉讼中的法治问题 一、 “人治”与“法治” 在讨论这个问题之前，我们必须首先解释的是，古代法律制度并不完善。所谓“法”不过仅限于刑法,另外,还包括一些“政令”在内。从现代法学意义上来说政令不是法律。而现代法律所包括的范围甚广。因此,不能把古人所说的“法治”和现代的法治概念完全等同起来。 有人认为儒家不讲“法治”只讲“礼治”(属“人治”范畴),法家则不讲“人治”,其实这并不符合儒、法二家学说的实际。因此,以此来区分儒、法二家学说的异同,也是不确切的。 有很多资料可以证明儒家是重视“法治”的。孔子说:“君子怀德,小人怀土;君子怀刑(孔安国注:安于法),小人怀惠。”(《论语·里仁》)不仅未否定法的作用,并且认为君子必须守法。孔子不但肯定了法的作用,而且指出量刑必须恰当,轻罪不能用重刑,重罪不能用轻刑,对无罪的人更不能滥用刑罚。这几句话概括起来就是刑罚得中。根据春秋时代的实际情况来看,刑罚中与不中,和政治是否清明有很大关系,而政治是否清明,则又和礼乐文化有很大关系。所以,孔子说:“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足。”(《论语·子路》) 孟子说:“贵德而尊士,贤者在位,能者在职,国家闲暇,及是时,明其政刑,虽大国必畏之矣。”(《孟子·公孙丑上》)“上无道揆也,下无法守也,朝不信道,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也。”(《孟子·离娄上》)明确地指出了法的重要性。不仅如此,他还进一步辩证地说明了“人治”和“法治”的关系。他说:“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”(《孟子·离娄上》) 荀子说:“有法者以法行,无法者以类举。以其本,知其末；以其左,知其右。凡百事,理而相守也。庆赏、刑罚,通类而后应；政教、习俗,相顺而后行。”(《荀子·大略》)他还说:“故刑当罪则威,不当罪则侮;爵当贤则贵,不当贤则贱。古者刑不过罪,爵不踰德。故杀其父而臣其子,杀其兄而臣其弟。刑罚不怒罪,爵赏不踰德,分然各以其诚通,是以为善者劝,为不善者诅,刑罚綦省而威行如流,政令致明而化易如神。”(《荀子·君子》) 根据以上资料,可以看出儒家不仅未否定“法治”的作用,而且论述的相当详尽。 或问:儒家既然赞同“法治”为什么又有“刑不上大夫”之说呢?是否意味着儒家所谈的刑是只适用于一般老百姓呢?如此,还算什么重视“法治”?对这个问题需要稍加解释。《礼记·曲礼》有“礼不下庶人,刑不上大夫”二语。所谓“礼不下庶人”,据汉之郑玄注:“为其遽于事,且不能备物。”是说庶人忙于事务,无闲暇时间,而且家境贫寒,没有钱买东西。所以,复杂的礼仪对于庶人是不适用的。例如,《仪礼·士相见礼》载:“士相见之礼。挚,冬用雉,夏用腒(干雉),左头奉之。曰:‘某也愿见,无由达,某子以命命某见。主人对曰:‘某子命某见,吾子有辱,请吾子之就家也’某将走见。宾对曰:‘某不足以辱命,请终赐见。’主人对曰:‘某不敢为仪,固请吾子之就家也。某将走见。’宾对曰:‘某不敢为仪,固以请。’主人对曰:‘某也固辞不得命,将走见,闻吾子称挚,敢辞挚。’宾对曰:‘某不以挚,不敢见。’主人对曰:‘某不足以习礼,敢固辞。’宾对曰:‘某也不依于挚,不敢见,固以请。’主人对曰:‘某也固辞不得命,敢不敬从,出迎于门外,再拜。宾答再拜。主人揖入门右,宾奉挚入门左。主人再拜,受。宾再拜。’送挚,出。”这样复杂的礼仪对庶人当然不适用。所以,“礼不下庶人。”但是对庶人还是应当讲“礼”的。《仪礼·曲礼》说:“夫礼者,自卑而尊人,虽负贩者,必有所尊也。” “刑不上大夫”,据唐代孔颖达说:“刑不上大夫者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之目也。所以然者,大夫必用有德,若逆设其刑,则是君不知贤也。张逸云:‘谓所犯之罪,不在夏三千周二千五百之科,不使贤者犯法也。非谓都不刑其身也。’”(《十三经注疏·礼记正义》)所谓“夏三千周二千五百之科”未必切合实际,古代不可能有如此详尽之成文法,这只是一种传说而已。但“非谓都不刑其身”。则指大夫有罪,当受刑罚,则是符合实际的。证以《春秋》经文所记载的各国杀其大夫者共三十二次(有的一次还不止一人),其中:晋、楚各八次,宋四次,陈三次,卫、齐、郑、蔡各二次,曹一次。所以,“刑不上大夫”绝对不能解释为大夫是不会受刑的。当然,《春秋》所载被杀的大夫,有的是无罪而被枉杀的。事详《左传》,不再举例。 把这个问题解释清楚了,也就可以把利用这两句话批评儒家学说的种种议论剖析清楚了。 现在回过头来,看一看法家对“人治”的认识问题。韩非说:“国无常强,无常弱。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。”“故当今之时,能去私曲就公法者,民安而国治;能去私行行公法,则兵强而敌弱。”“故有荆庄、齐桓则荆、齐可以霸,有燕襄、魏安厘则燕、赵可以强。”(《韩非子·有度》)这和孟子所说的“徒法不足以自行”是一个意思。可见法家也并未否定“