受贿罪的既遂与甲的行为.docxVIP

受贿罪的既遂与甲的行为 根据我国刑法第285条第1款，国家工作人员利用自己的职位了解他人的东西，非法收受他人的物品，为他人谋取利益，并将其定罪。从这一定义可以看出, 受贿罪存在两种情形:一是索取财物, 二是收受财物。这两种受贿行为的表现形式有所不同, 然而其共同特征是取得他人财物。因此, 无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪, 都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。在一般情况下, 是否取得财物是容易认定的, 但在某些特殊情况下, 如何判断是否取得财物就不太容易, 因而对于受贿是未遂还是既遂就会产生争议。 1. 银行卡的未尽合理 银行卡、存折以及其他财产凭证, 从外在表现形态上来看, 它与一般的财物是有所不同的, 尤其是记名并可设密码的财产凭证, 所有人通常还可以通过挂失等方式避免损失。因此, 在收受银行卡或者其他财产凭证构成受贿罪的案件中, 存在一些认定上的疑难问题。例如记名问题, 就容易引起争议。在有些案件中, 行贿人以受贿人的名义办理银行卡, 并在银行卡中存入一定数额的现金。对于这种情形, 受贿人收受了该银行卡就应当视为受贿罪的既遂。收受某些不记名的财产凭证, 例如购物卡等, 则更是如此。例如, 在2006年司法考试中曾经出过一个题目, 国家工作人员甲利用职务便利为某单位谋取利益。随后, 该单位的经理送给甲一张购物卡, 并告知其购物卡的价值为2万元, 使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用, 导致购物卡过期作废, 卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为, 主要涉及是构成受贿罪未遂还是既遂的知识点。本题的参考答案是甲构成受贿罪的既遂, 理由是取得购物卡就是取得财物, 因而已经构成受贿罪既遂, 至于财物退回原单位, 这只是处理时应当考虑的情节。对于收受不记名购物卡作以上理解, 我认为是正确的。但收受记名的, 尤其是以行贿者的名义办理的银行卡, 并且款项并没有从银行卡中取出的, 这种受贿行为到底是未遂还是既遂呢?我认为, 这里涉及对银行卡内款项的所有关系的分析。 对于银行卡内的款项的所有关系, 在理论上是存在争议的。争议的焦点是银行占有还是持卡人占有。银行占有说认为, 银行卡中的款项是银行占有, 持卡人对于银行卡中的款项只具有债权而不具有物权。而持卡人占有说则认为, 银行卡中的款项不是银行占有, 而是持卡人占有, 因为持卡人可以随时取出卡内的款项, 其持有银行卡与持有货币并无实质上的区分。我赞同持卡人占有说, 我国刑法第一百九十六条第三款规定:“盗窃信用卡并使用的, 按照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”这里的第二百六十四条的规定是指盗窃罪的规定。根据这一规定, 行为人窃取信用卡就等于占有了信用卡内的款项, 应以此认定为盗窃罪, 至于使用行为则是一种不可罚的事后行为。1997年11月4日最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定:“盗窃信用卡并使用的, 以盗窃罪定罪处罚, 其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”由此可见, 盗窃信用卡并使用的, 虽然定盗窃罪, 但盗窃数额则按照使用的数额认定。这里应当指出, 刑法中的信用卡与银行法中的信用卡, 其含义是有所不同的, 而且盗窃信用卡的情况与收受他人的信用卡 (即银行卡) 也不完全相同, 但有些原理是相通的。对于收受银行卡的未遂与既遂以及数额计算问题, 应当根据有关刑法理论加以正确认定。 在赵某受贿案中, 被告人赵某收受的是行贿人魏某以自己名字开户的银行卡, 在卡内存入美元、港币和人民币若干, 并将银行卡及密码交给赵某使用。案发时, 魏某已替赵某取出人民币80万元、港币5000元, 卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30 (部分港币兑换成人民币) 、人民币1207951.54元。在此, 涉及的第一个问题是收受以魏某的名义开户的银行卡是否属于受贿罪?之所以提出这个疑问在于:银行卡是以他人名义开户的, 从法律上来说, 卡内的款项是归开户人所有的, 收受这样的银行卡是否已经将他人的财物转变为本人财物?根据持卡人占有的观点, 我认为只要对银行卡内的款项具有完全的支配权, 例如掌握密码, 可以随时提取等, 则无论持卡人是否为银行卡的名义人, 都应当认定为占有了银行卡内的款项。那么, 如何看待案发时银行卡内尚未取出的部分款项?能否将其认定为受贿未遂的数额?或者参照关于盗窃罪司法解释的规定, 属于未使用部分, 不计入受贿数额呢?对于这个问题, 我认为不能简单地引用盗窃信用卡的数额计算的司法解释。因为盗窃信用卡的数额计算与收受银行卡的数额计算还是有所不同的。盗窃信用卡, 对于未使用部分, 可以视为信用卡所有人尚未造成财产损失, 因而可以不计入盗窃数额。但在收受银行卡的受贿案件中, 银行卡是名义人主动交付的