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论刑法中的谁概说 一、 条文的适用方法不同 众所周知，中国刑法理论通常将刑法解释方法分为理性解释和理性解释。“文理解释,就是对法律条文的文字,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释。”“论理解释,就是按照立法精神,从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释。”这种分类存在明显的缺陷。其一,扩大解释与限制解释并不是论理解释,只是基于一定的理由扩大或者缩小刑法用语含义的一种方法。扩大或者缩小刑法用语含义本身,既不是理论根据,也不是逻辑方法。其二,这种分类所列举的解释方法是极为有限的。例如,体系解释、历史解释、目的解释、当然解释等,在刑法理论的通说中都没有地位。 笔者也曾按照通说的观点,将刑法解释方法区分为文理解释与论理解释,论理解释主要包括扩大(扩张)解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释,并认为,任何解释都必须符合刑法的目的,任何解释都或多或少包含了目的解释。(1)但是,这种区分并不严谨,至为明显的是将形式的分类与实质的分类相混淆。 日本学者笹仓秀夫将解释方法分为解释的参照事项与条文的适用方法,条文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思(即正义、事物的逻辑、解释的结果),属于解释的参照事项;平义解释(按文字字面含义适用)、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释(变更解释或者补正解释),则属于条文的适用方法。相当清楚的是,在解释法律规范时,可以同时参考法律条文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景等;但是,不可能同时采取平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释等等。换言之,在对一个法条(或法条用语)进行解释时,解释的参照事项是可以并用的,而条文的适用方法则不可能并用,只能采用其中一种方法。(1) 不难看出,上述解释的参照事项实际上是指解释理由。因此,对刑法的某个条文或者用语得出某种解释结论,可以基于多种理由。上述条文的适用方法,可谓解释技巧,对一个法条或者用语只能采用一种技巧。例如,对《刑法》第275条的“毁坏”概念,不可能既作平义解释,又作扩大解释;也不可能既作平义解释,又作缩小解释;更不可能既作扩大解释,又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由支撑的。不管人们是采取物理的毁坏说(物质的毁坏说),还是采取效用侵害说,抑或采取有形侵害说,都需要解释理由。但是,解释理由不可能只有一种,也不可能仅限于文理解释、体系解释、历史解释与目的解释四种,除了目的解释外,也不可能要求在任何一方面都具有理由。 在解释技巧中,类推、比附显然是以刑法没有明文规定为前提的。但是,刑法实行罪刑法定原则,故类推解释、比附是罪刑法定原则所禁止的技巧(当然,有利于被告人的除外)。于是,称某种解释为类推解释或比附,就成为人们反对该解释的理由,或者说成为该解释不能被采纳的理由。 当然解释(当然推理),也是以刑法没有明文规定为前提的。亦即,在所面临的案件缺乏可以适用的法条时,通过参照各种事项,从既有的法条获得指针,对案件适用既有法条的一种解释。当然解释有两种样态:就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断;就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断。例如,倘若法律允许在林中骑马,根据举重以明轻的原理,人们当然可以在林中徒步旅行。再如,如若法律规定禁止将狗带入公园,根据举轻以明重的原理,当然禁止将狮子带入公园。(2)显然,举重以明轻,是从重的、大的方面向轻的、小的方面推论(可谓缩小当然解释);举轻以明重,是从轻的、小的方面向重的、大的方面推论(可谓扩张当然解释)。(3) 从上面的举例可以看出,当然解释具有双重属性:一方面,与类推解释、扩大解释等不同的是,当然解释本身就能提供一种解释理由。(4)之所以能成为解释理由,主要是因为当然解释是基于类比得出结论的。“类比在道德和法律论证中有重要的用途。……在遵循基本的道德原则———相同的案件同等对待时,其基础就是在不同的案件之间作比较。例如有两个类似的案件:两个人在类似的条件下做出类似的行为,褒奖其中一个而贬损另外一个在道德上就是值得怀疑的。法律上遵循先例的原则也是在案件之间作类比,在当下的案件和曾经已经判决的案件之间作类比。”郑永流教授指出:“在寻找相似性的意义上,举重明轻和举轻明重也属类比,而不是所谓‘当然解释’。它们的共同含义为,某一条文的内在依据(如事物的本性),较条文明确涵盖的事实,更可适用于条文未明确涵盖的事实,不过,二者的发生相向而行。”这一观点强调举重以明轻、举轻以明重是一种解释理由。但在本文看来,将举重以明轻、举轻以明重称为类比和称为当然解释并不矛盾。因为举重以明轻和举轻以明重中的轻重类比,实际上是一种当然推理,亦即,当刑法不处罚某种