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司法量刑的困境与出路 一、 数罪并罚的适用困境 在犯罪实践中，为了实现犯罪的目的，提高犯罪的效果，犯罪嫌疑人往往会导致各种犯罪。包括非法行为和犯罪。对于上述行为, 量刑有时遇到数罪并罚、或吸收犯择一重罪处罚或择出非法行为而对犯罪行为进行追责的选择困境。 所谓数罪并罚, 是指对犯两个以上罪行的犯罪嫌疑人, 就所犯各罪分别定罪量刑后, 按一定原则、比例判决宣告执行的刑罚。但是, 数罪并罚也遇到吸收罪这样例外。例如, 牵连犯。牵连犯在中国刑法中虽然没有明文规定, 但在司法实践中却经常涉及。对于牵连犯问题, 在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪, 处断的一罪;新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断, 又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存, 极易造成法律适用的不统一。另外, 造成量刑混乱的还有:犯罪行为中混杂着非法行为, 并且该类非法行为还与刑法规定的罪名对应, 尤其是其行为的危害程度达到量刑立案的标准时, 这将给法官量刑造成进一步困惑。下面一个案例是一个很好的例子。 二、 “朱奇华被其扣押” 无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明:被告人陈洁因被害人朱奇华长期拖欠债务, 躲避不还, 心生恼怒。2012年1月22日21时许, 被告人陈洁得知朱奇华在本市滨湖区姚湾宝乐迪飚歌城娱乐的消息后, 召集了被告人陈响响及李朝阳、余建 (均已被劳动教养) 携带木棍、桌球棒等作案工具, 开车到宝乐迪飚歌城寻找朱奇华。被告人陈洁在801包厢找到朱奇华, 即用所携桌球棒击打了朱奇华头部一下。随后, 被告人陈洁、陈响响及李朝阳、余建强行将朱奇华挟持上车, 向本市惠山区阳山镇陆区方向行驶。途中, 被告人陈响响及余建对朱奇华背、腹部殴打。被告人陈洁驾车驶至与陆区交界的常州市武进区洛阳镇瞿家下坝桥6号附近的田野停车, 要求朱奇华写下“今借陈洁人民币现金肆拾万元整 (400000) ”的借条, 并让朱奇华找人担保。见朱奇华打电话联系亲属钱某、杨某某担保上述债务未果, 被告人陈洁又指使被告人陈响响及李朝阳、余建将朱奇华拉下车殴打, 李朝阳用皮带抽打朱奇华臀部, 被告人陈响响持桌球棒击打朱奇华臀部时, 击中了朱奇华遮挡臀部的左臂, 致朱奇华左臂受伤。后被告人陈洁等人又挟持被害人朱奇华驾车到达陆区, 取得了朱奇华的一辆马自达牌轿车作为抵押。随后, 被告人陈洁指使被告人陈响响及余建在车内继续看管朱奇华, 自己与李朝阳到朱奇华的亲属钱某家中, 以“朱奇华被其扣押”相威胁。次日凌晨2时许, 在取得朱奇华母亲杨某某对上述借款的担保后, 被告人陈洁电话指使被告人陈响响将朱奇华放走。事后, 被告人陈洁付给被告人陈响响及余建人民币各1000元。 经法医鉴定:被害人朱奇华左额顶部有一长为3.5厘米的伤口, 左尺骨远端骨折, 断端无明显移位, 属轻伤。 归案后, 被告人陈洁、陈响响如实供述了上述事实。被告人陈洁归还被害人朱奇华苏B6709N马自达牌轿车一辆, 支付朱奇华医疗费用人民币1000元, 并主动放弃部分债权与朱奇华就债务的偿还达成一致, 取得了被害人的谅解。 三、 辩证法的分析 (一) 陈响响行为应两罪并罚 本案在审理过程中对被告人陈洁、陈响响在非法限制被害人人身自由过程中, 采取暴力殴打方式致被害人轻伤的行为, 如何定性, 存在一定分歧意见, 公诉机关是以非法拘禁罪提起公诉。另外还存有二种不同意见: 第一种意见认为, 被告人陈洁、陈响响的行为构成非法拘禁罪和故意伤害罪, 应两罪并罚。其理由是:被告人陈洁、陈响响为索取债务, 采用扣押、拘禁被害人朱奇华的手法, 非法剥夺朱奇华的人身自由, 应当以非法拘禁罪定罪。但在拘禁过程中以暴力手段致被害人轻伤的行为, 不包含在非法拘禁从重处罚情节之内, 若构成轻微伤后果, 则可以一罪从重处罚;致人轻伤, 则另行构成故意伤害罪, 应实行数罪并罚。 第二种意见认为, 被告人陈洁、陈响响的行为构成故意伤害罪。其理由是:被告人陈洁、陈响响在非法拘禁被害人过程中, 故意使用暴力对被害人进行殴打的行为已达到犯罪程度, 使被害人构成轻伤, 伤害结果明显超出非法拘禁行为的后果, 应当按照处理牵连犯的原则, 择一重罪处罚。故本案认定被告人陈洁、陈响响的行为构成故意伤害罪更为妥当。 (二) 不同类型行为,不同保护方式,本案案件是个案研究过程,其造成的过程就是一个半个月内、不同被拘禁行为。据第一人 笔者同意不同意上述两种观点, 认为, 本案中, 被告人陈洁、陈响响的行为不构成非法拘禁罪, 因此, 不应当以牵连犯的原则——择一重罪处罚为由, 而仅仅追究被告人陈洁、陈响响的行为构成故意伤害罪。笔者认为, 被告人陈洁、陈响响的行为仅仅构成故意伤害罪。理由是: (1) 我国《刑法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪, 是指以非法拘留、禁闭或者