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论量刑基准与法定刑的关系 根据相关司法统计，刑事诉讼的无辜率通常不超过1%，呈逐年下降趋势。因此,绝大多数案件的当事人以及刑事法官更关心的是,到底根据什么判处多重的刑罚。这就是研究量刑基准的意义所在。 一、 量刑基准的本质属性是刑罚的法定原则的一种社会标准,也即量刑基准 考察量刑基准的概念有三个角度:规范的、社会的和方法学的。在刑法学上,量刑基准可以被理解为从重或从轻的相对物,或者说,没有任何从重从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚量就是引入从重从轻情节时的量刑基准。问题是,既然从规范学角度观察,我们便有理由追问,量刑基准到底是不是法?如果是法,其法律规定何在?如果不是法,我们为什么要遵循它?而且,由于量刑基准到底是个点估计还是个区间估计并无定论,又使其规范学意义变得更加复杂。如果量刑基准是个点,显然没有法律根据。如果量刑基准是个区间值,是否可以将某个罪的法定基本刑度视为该罪的量刑基准?如果这样,量刑基准倒是获得了规范的形式,但这个意义上的量刑基准其实就是从重从轻的活动范围,而从重从轻到底是在基准之内还是之外又变得含混不清。其实,量刑基准问题上的这种纷繁多义恰好可以回溯到法律解释学的两大传统。一方面,按照规则怀疑主义或法官决断论,法律规范的适用过程不可能只导出某种唯一正确的结果,法官必然受制于多种因素的影响,案件的审理和判决实际上具有极大的自由度。从这个意义上说,法官最多只能被要求在合法的形式范围内量刑,而不能要求量刑结果都紧紧地靠近某个法律并未明文规定的点或“紧缩”的区间附近,甚至与其相重合。因此,人们质疑有些法官匪夷所思的判决的同时,也显出几分无奈。这暗示着,在规范学意义上是否获得了正当性,是量刑基准研究的前提。另一方面,按照形式主义或法律决定论,法律意味着某种真理性的完美逻辑体系,按照这个逻辑体系,任何案件中提出的法律问题都必将得到一个唯一正确的答案,因此,对任何行为法律后果的预见都必将是唯一的、确定的,法律必须立足于限制案件审理过程和结果的自由度。如此说来,人们对法官量刑统一、精准的渴望,还是有规范学根据的。那么,量刑基准到底是否具有规范的属性呢?笔者认为,量刑基准是一种“法中之法”,是法律的形式理性中隐含着的某种实质理性。尽管没有法律条文明确规定量刑基准,但是,我们还是能够从刑法中关于从轻从重的相关规定中感知它的存在,它是罪刑法定原则的定量展开。退一步说,犯罪构成理论也没有法条的明文规定,但没有哪个法官不去遵循。而理论研究的任务,恰恰是找到规范体系中量刑基准的真正所在。从这个意义上说,所谓量刑基准应当是指量刑情节的规则体系所环绕的轴心,相对这个轴心才有所谓依法从重或依法从轻。 理解量刑基准的第二个角度是社会标准:从为什么要设定量刑基准来论证什么是量刑基准。普遍认同的一种观念是,量刑基准是防止法官腐败、恣意量刑的一种限制。其假定是,只要各种案件事实与一定刑罚量之间的对应是确定的,法官就失去了权力寻租的空间,而这种确定性的参照点就是量刑基准。不过仔细想来,这个假定的成立其实还有赖于另一个更加前提性的假定——案件审理中,量刑情节本身是否成立不仅不受任何非法律因素的干扰,而且没有任何争议。因为只有认定或不认定某个案件事实,才谈得上应该或可以在此基础上从轻还是从重决定刑罚。不论法官是否腐败,都不会在判决书中使案件事实的认定与刑罚结果之间形成法律上的明显矛盾。换句话说,即使被认定的案件事实与刑罚量之间的对应十分确定,还是不能排除法官为了得出某个结论而能动地认定或不认定某个案件事实的可能性。而且,这种能动性并不全部来自司法腐败,而法官的经验、知识背景、案件本身的非典型程度等多种因素都可能影响这个过程。遗憾的是,有些量刑基准的讨论并未注意到这个前提的前提。实际上,某个证据确凿的案件事实是否成立自首、未遂、从犯等量刑情节,才是法庭真正面对的难题,这当中其实存在着影响最终刑罚量大小的巨大空间。从理论上看,一个案件事实是否存在,不仅在自然意义上与其客观性有关,而且在法律和认识论意义上与该事实的认定者自身的主体性有关。案件事实不仅意味着它客观上是否存在,还可能意味着它的定义者是否需要它存在。由此可见,如果将司法公正、防止腐败的功能赋予量刑基准的话,那么,量刑基准就不应只是个量的概念,而应该是定性与定量相结合的概念。具体到法律世界中,可能有纯粹的定性分析,但从来都不会有纯粹的定量分析,定量从来都离不开准确的定性。从这个意义上说,所谓量刑基准首先应该是指量刑情节(包括法定情节和酌定情节)本身是否成立的事实标准,在其范围以内才谈得上依法从重从轻。 第三,更多的量刑基准概念是从怎样确定量刑基准来说明何谓量刑基准。在这方面,我们面临两个二元对立:一是演绎与归纳。演绎法试图自上而下地从立法中寻找量刑基准,归纳法试图采用实证方法自下而上从实际判决中寻找量刑基