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贪污罪与流通物品的归属 一、 选择一个“受国家机关、国财产的人员”的概念 基于不同的立场和角度，刑法部门对腐败犯罪的概念有不同的理解，存在许多有争议的观点。总结如下，主要包括以下四种类型。 第一种观点认为,贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。 第二种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,也以贪污论。 第三种观点认为,贪污罪,是指公职人员,利用职务之便,非法占有单位财物以及依法应当交公的礼物,数额较大的行为。 第四种观点认为,根据刑法第382条第一款的规定,狭义的贪污罪定义应当表述为:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有数额较大的公共财物的行为。根据刑法对贪污罪的立法实际,广义贪污罪,是指国家工作人员及其他管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有所在单位的公共财物或者其他财物或者依法应当交公的礼物,数额较大的行为。 我们认为上述诸观点既有合理的成分,但也存在许多不足之处。 第一种观点,明确地指出了贪污罪的主体应当包括两种情况,即第一种主体应当是国家工作人员,第二种主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。但是,这一观点存在缺陷,它扩大了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”贪污罪的对象范围。刑法第382条第2款规定这些人员只有利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有“国有财物”的才以贪污罪论处,而“国有财物”仅仅是刑法规定的“公共财物”中的一种。按照刑法的规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”利用职务上的便利非法占有国有财物之外的其他“公共财物”不是贪污罪。第一种观点将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”实施的行为对象由“国有财物”定义为“公共财物”,结果是扩大了这些人的贪污罪责任,有违罪刑法定基本原则。 第二种观点从形式上看符合刑法第382条第1款和第2款的规定,但它是对382条两款内容的简单合并;根据我国现行刑法对贪污罪的规定,如此定义,具有明显的不完善之处,难以概括我国刑法所规定的贪污罪的各种情况,所以,以此作为贪污罪的概念,会缩小贪污罪的范围,有放纵贪污犯罪之嫌,难以发挥刑法应有的功能。 上述第一种观点和第二种观点关于贪污罪的概念都是对刑法382条、特别是382条第1款的过分依赖。因为刑法第382条第1款是以定义的方式对贪污罪加以规定的,而382条第2款是用总结的方式对贪污罪加以规定。但是,以刑法第382条作为贪污罪的概念,除存在前述问题外,不能描述刑法中规定的其他几个特殊的贪污罪。因此,有必要对贪污罪的概念重新加以界定,这关系到贪污罪的认定和刑法理论的完善。 第三种观点借鉴《联合国反腐败公约》,对贪污罪的概念进行了比较恰当的修正,认为贪污罪的主体是公职人员,指任职者任职地国法律所界定的适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。我们认为把贪污罪的主体界定为公职人员在某种意义上说是可取的,但我们认为我国的立法与世界接轨的同时,更应当注重我国法律的本土文化及我国的特殊国情。由于我国长期以来受计划经济的影响,政府体制改革正处于转型时期,公职人员这一概念在我国还不是特别明晰,如果不加分析的把公职人员作为贪污罪主体,有可能导致刑事立法模糊不清,司法实践的不统一。另一方面,把贪污罪的对象界定为“单位财物以及依法应当交公的礼物”具有一定的概括性,“单位财物”作为贪污罪的犯罪对象,避免了使用公共财物还是国有财产以及其他不具有公有性质的财物的复杂性,因为,单位财物既包括了公有财物,又包括了私有财物,而这两种不同性质的财物都有可能成为贪污罪的犯罪对象。论者还强调要贪污单位财物达到数额较大的才以贪污罪论处,显然这是必要的。因为贪污罪是立法者从财产犯罪中脱离出来的,不可否认地带有财产犯罪的特征。 第四种观点从广义和狭义的角度对贪污罪的概念进行了表述,兼顾了我国现行刑法中贪污罪规定的诸种情形,有一定的合理性,但我们认为,对贪污罪的界定必须立足于犯罪构成,既要有一定的概括性,又要考虑到罪与非罪、此罪与彼罪的区分。而第四种观点中没有考虑到概念的简洁性和概括性,作为贪污罪的概念是不可取的。 我们认为,贪污罪本身的复杂性决定了对贪污罪概念的颇多争议,对贪污罪概念的理解要结合贪污罪的