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德国财产罪的法益和财产损失认定及其对我国的启示 一、 日本法上的财产罪,德国刑法,日本概念也很容易, 如果业主从小偷那里偷走并骗取财产，或者第三方从小偷那里偷走、骗钱，则不是盗窃和欺诈。租金不归还。业主又偷又骗的东西，或者第三方参与盗窃和欺诈的东西，其行为是否构成盗窃和欺诈？换言之，违反药物和通奸者亲自管理和欺诈的人是非法的。如果其他人抢劫、绑架并构成盗窃和欺诈，他们是否会成为小偷和欺诈的？桥头骗的人要么在出售药并获得金钱，要么相信自己会杀死敌人并欺骗预算编制的谋杀工资，要么在让读者卖淫并完成强奸后，在欺诈手段的帮助下欺骗奸淫者和实施强奸的人，或者在提供强奸和欺诈手段的人中间人接受贿赂，并浪费资金。如果行为者未经授权将其发送给他人，或者委托他人出售赃物，则其行为者往往会以欺诈手段向他人出售少偷和购买赃物，这是否构成欺诈？所有人和第三方抢劫、骗钱、占其位的租金。这是日本和德国刑法理论中关于侵犯财产罪或侵犯财产罪的讨论的最受欢迎的问题。在日本, 关于财产罪的法益, 主要围绕着保护本权还是保护占有而展开, 产生本权说、占有说以及各种中间说之间的对立。本权说认为, 财产罪的法益是保护所有权及其他本权 (包括抵押权、质权、租赁权、债权等实质的权利) 。占有说认为, 财产罪的法益是保护占有或者所持本身, 故又称所持说。各种中间说都是对本权说和占有说进行折中调和的观点, 从实质上说, 要么是以本权说为基础, 要么是以占有说为基础。日本理论上, 现在真正坚持彻底的本权说的学者几乎没有, 基本上是纯粹的占有说和各种中间说之间的论争。从日本判例上看, 在二战以前, 大审院的判例明确采取本权说。但二战以后, 最高裁判所的判例则由本权说演变至占有说, 甚至明确变更了二战前大审院采取本权说的类似案例的主张。1在德国, 理论通说和判例认为, 诈骗罪、恐吓罪、背信罪等的法益是财产。对法益的侵害, 就是犯罪结果, 所以, 如何理解财产, 既是财产罪的保护法益问题, 也是财产罪的损失认定问题。由此, 德国刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说 (又称纯粹经济的财产说) 与法律的·经济的财产说 (又称折中说) 。2在财产罪的法益问题上, 日本、德国看起来是各说各的, 其实, 基本上可以认为, 法律的财产说是以本权说为基础, 经济的财产说和法律的·经济的财产说是以占有说为基础。3如后所述, 总体上看, 日本的本权说与德国的法律的财产说在具体结论上基本一致, 日本的占有说和德国的经济的财产说基本一致, 而日本的中间说也大致相当于德国的法律的·经济的财产说。日本的本权说与占有说, 国内学者介绍的比较多, 但对于德国的法律的财产说和经济的财产说, 国内学者了解还不多。此外, 以不法原因给付为中心的诈骗罪的财产损失认定问题, 用法律的财产说和经济的财产说理论比本权说和占有说理论能更为直观地予以说明。还有, 我国《刑法》分则条文中存在大量以“损失”较大或者巨大作为定罪或者法定刑升格条件的罪名, 如何认定“损失”, 就是一个现实的问题。德国的法律的财产说和经济的财产说, 或许能给我们一些启发。因此, 关于财产罪的法益, 本文选取法律的财产说和经济的财产说视角展开探讨。 二、 最佳的趋同规则 法律的财产说认为, 一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之, 刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此, 财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提, 只要侵害了民事法上的权利, 即使在经济上没有损害, 也成立财产犯罪;反之, 只要没有侵害权利, 即使造成了重大经济损害, 也不能成立财产犯罪。其基本理由是, 经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系, 哪些内容受法秩序保护, 由规制私人财产关系的民事法决定, 决定的表现是民事法的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利, 刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如, 行为人实施诈骗行为, 被害人基于不法原因给付的, 不成立诈骗罪;第三者从盗窃犯那里骗取赃物的, 由于没有欺骗原所有权人, 故不成立诈骗罪。4法律的财产说的代表人物Binding认为, 享有权利的行为人不通过民事诉讼而采取诉讼外的行为的, 并没有取得利益。在民事诉讼上难以证明和实现权利的人, 即使采用欺骗方法取得自己权利的, 也只是避免了损害, 而没有取得利益, 不成立诈骗罪。当然, 如果对权利的存在或者其范围还有疑问, 行为人尽管明知有疑问却采用欺诈手段在诉讼外实现全额满足的, 那么, 在权利实际上并不存在或者虽然存在但超出了范围的情况下, 成立诈骗罪。关于盗窃罪, Binding认为, 与诈骗罪不同, 盗窃罪是对所有权的犯罪, 因此, 所有权人夺回自己所有的财物的, 不可能成立盗窃罪;当被害人享受质权、租赁权等可以与所有权相对抗的权利时, 也不成立盗窃罪,