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劳务派遣用工的法律风险与业务风险分析 随着《劳动合同法》的颁布，工作关系建立和维持中的风险越来越大。公司应选择工作形式和劳动关系的类型。劳务派遣作为一种较为新兴的企业用工形式, 因其可以在一定程度上降低企业的劳动契约风险, 同时保持用工单位的用工灵活性, 而成为商业银行解决柜面业务人力资源配置问题的有效途径。但是, 随着综合柜员制在柜面业务中的推行, 越来越多的商业银行意识到劳务派遣用工在给企业带来诸多便利的同时, 也蕴藏着一些潜在的风险。因此, 如何发现、甄别和应对劳务派遣用工带来的风险, 对于众多希望通过劳务派遣来解决柜面业务用工的商业银行而言, 就成为了一个急迫而具有现实意义的问题。 一、 劳动分工的概念和主要特点 (一) 劳务派遣的概念 劳务派遣, 又被称为劳动力派遣、工作派遣。作为一种兴起于20世纪美国的新型用工形式, 劳务派遣指的是由专业的劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同, 并根据不同用工单位的用工需求, 在与其签订劳务派遣协议后将一定数量的劳动者派往用工单位并向其收取相关费用的一种经营行为。 (二) 劳动分工的主要特点 1. 不断提高不断劳动关系 从生产资料与劳动力结合的标准或者“控制准则”的标准去判定, 被派遣劳动者和用工单位之间是存在有劳动关系的。但在劳务派遣的实际运作中, 被派遣劳动者并未同用工单位签订任何劳动契约, 他们只是和劳务派遣机构签订有劳动契约, 并作为劳务派遣机构的一名员工被派往用工单位参与劳动并接受其控制、指挥和监督。 2. 中小企业采用了大量的就业机会,易造成就业落实难 与传统就业相比, 劳务派遣就业属于一种有组织的依附性就业, 它的产生和存在往往和用工单位的实际用工需求紧密相关, 一旦没有用工需求存在, 这些对于其所依附的劳务派遣单位而言成为无法创造价值的劳动者, 也就失去了就业的保障。因此, 多数情况下, 劳务派遣就业往往被看成是一种临时性就业 (Temporary Work, Contingent Work) 。 3. 劳务派遣的限制 从劳务派遣的实践情况来看, 多数国家和地区与之相关的法律都对劳务派遣就业的岗位进行了限定。比如日本的《劳动派遣法》规定了禁止劳务派遣的一些行业领域, 而法国的《劳动法典》则把劳务派遣就业限制在一些临时性劳动的范围之中。我国从2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》也要求劳务派遣就业一般应当在临时性、辅助性和替代性岗位上。 二、 劳务派遣采用灵活的引入,有利于提高银行竞争力 在传统的商业银行人力资源管理体系中, 一方面, 柜面业务因其劳动强度大、服务要求高的特点而形成了岗位流动性强、人员淘汰率高的现象;而另一方面, 由于进人指标自上而下的严格限制造成了柜面业务用工需求无法得到有效的满足。通过劳务派遣用工的引入, 既可以解决商业银行柜面业务岗位存在的大量用工需求难题, 同时, 又可以让其保持一定的人力资源弹性, 从而达到增强银行活力和提升其竞争力的目的。但是, 由于劳务派遣这种用工形式的不稳定性以及岗位的特殊性, 导致商业银行柜面业务在使用此类劳务派遣用工的过程中必然存在着一定的风险。 (一) 劳务派遣的功用 对于劳务派遣这种用工形式, 不少国家和地区通过了专门的法规对其进行了规范, 比如说劳务派遣的主体、劳务派遣三方的法律关系以及劳务派遣的用工范围。我国虽然颁布并实施了《劳动合同法》, 但无论是在《劳动合同法》的正文中, 还是在随后颁布的《劳动合同法实施条例》中都缺少对劳务派遣用工较为详细和明确的阐释。因此, 在实际的操作中, 难免存在一些法律风险。 1. 对于不同的岗位,有相关岗位的范畴 我国《劳动合同法》规定, 劳务派遣用工应该被限定在临时性、辅助性和替代性岗位的范围内, 但对于什么样的岗位属于此类岗位的范畴并没有明确说明。因此, 能否在柜面业务岗位中大量使用劳务派遣员工, 从目前的情况来看, 还无法得到一个确切的回答, 这也就意味着商业银行能否长期在柜面业务岗位上使用劳务派遣员工存在着一定程度的不确定性。 2. 设立企业员工的劳动关系 连带责任指的是派遣人员 (即被派遣劳动者) 的权益受侵犯时, 用人单位与劳务派遣单位要对派遣人员共同承担连带雇主责任。即派遣人员在寻求司法救济时, 可以将用人单位和劳务派遣机构作为共同被告, 也可以只选择其中之一作为被告, 这样可以最大限度地保障派遣人员的合法权益。在劳务派遣协议存续期间, 作为用工单位的商业银行同劳务派遣机构可以在某种程度上被视为被派遣劳动者的共同雇主 (Joint Employer) 。在这个由三方当事人和两种契约共同构成的关系中, 派遣机构作为被派遣劳动者的名义雇主, 要承担被派遣劳动者的工资发放、社会保险的缴付等主要责任, 而作为用工单位的商业银行负责对被派遣劳动者进行岗位分派以及劳动过程的