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论企业重整中破产管理人的配置 一、 破产管理人制度 公司面临破产，债权人有理由在别人面前承认自己的权利，破产公司已成为“公共戏剧”（皮克，1992）。Longhofer和Peters (1999)指出, 债务人资不抵债时, 债权人无论事前事后都不会自动合作, 债权人之间的冲突使得破产法具有经济上的合理性 (何旭强和周业安, 2006) 。债权人与股东之间也存在利益冲突, 加之大股东与中小股东之间原有的利益冲突 (Noe和Rebello, 2003) , 这些问题都要求破产法协调和解决。中国破产法借鉴了国际上由中介机构担任管理人的制度, 同时吸收国有企业破产中的成功作法, 保留了由政府有关部门组成清算组担任管理人的制度, 作为对中介机构担任管理人制度的补充。实践中, 政府有关部门组成清算组担任管理人成为上市公司破产重整中指定管理人的主要方式, 而非立法时所设想的辅助模式。另外, 目前中国破产管理人实行的大都是管理模式, 这与重整制度最为先进的美国主要采用由债务人自行管理财产和营业事务的DIP模式不同。重整绩效很大程度上取决于破产管理人指定方式及其管理模式。那么, 由清算组担任的管理人与中介机构担任的管理人其绩效分别如何呢?本文通过对破产法 (2006) 实施以来已申请重整的31家上市公司进行实证分析, 探究在上市公司破产重整案例中, 人民法院指定由政府部门组成的清算组担任破产管理人与中介机构担任破产管理人各自的市场效应。 二、 破产重整中企业控制权的主要运行模式 美国重整实践中大多由债务人自行管理财产和营业事务并负责制定重整计划。管理人处于监督的地位甚至不须指定 (debtor-in-possession) 。重整程序能否兼顾效率与公平, 很大程度上取决于破产管理人。提出破产申请的120天内, 提交重整计划是债务人的排它性权利, 管理人无权提交重整计划。管理人的核心任务是与破产案件中的欺诈和滥用权力行为作斗争。如果有充分、正当的理由, 无担保债权人会议可以替换临时破产管理人, 以监督重整过程或者调查某些重点问题。更换管理人需要法院对各种竞争的、冲突的利益进行平衡, 也需要耗费大量的破产成本, 却不一定能帮助重整企业获得良好的绩效。2002年英国修订的破产法规定创设了浮动担保的债权人不经向法院申请可自行指定破产重整管理人, 以替代接管人。 中国破产法要求法院受理重整后必须指定破产管理人。根据债务人情况, 管理人可以由中介机构或者中介机构中的某些个人担任, 也可以由政府有关部门、机构的人员组成的清算组担任破产管理人。清算组可以吸收专业中介机构和个人担任清算组成员, 或者提供专业咨询。对于中介机构, 人民法院以随机指定为主。对于清算组, 人民法院以接受推荐为主。最高人民法院为此还制定了《关于审理企业破产案件指定破产管理人的规定》的司法解释。破产管理人有两种模式:一种是管理模式, 即由破产管理人负责管理上市公司财产和营业事务的运作模式。另一种是监督模式 (或称DIP模式)1, 指经法院裁定由公司在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的运作模式 。2监督模式下, 由占有中的债务人自行制定重整计划。截止2011年6月30日, 中国上市公司31起破产重整实践中, 有90.32%的重整案件是法院指定由政府组成的清算组担任破产管理人, 仅有ST深泰、ST盛润、ST创智3家公司由法院指定深圳本地的中介机构担任破产管理人。 近三十年来, 包括雷曼兄弟、通用、日航等大型公司的重整案例在以美、日为代表的发达国家频繁发生, 成为法学和经济学两个学科共同关注的核心话题。经济学契约理论认为, 公司是一个契约集合体。但契约是不完备的, 经理人与企业的股东原本就存在着代理问题和信息不对称。公司破产与控制人道德风险呈显著相关。进入破产程序后, 破产企业的代理问题和信息不对称问题更为严重。对于陷入财务困境的公司, 众多心态各异的债权人和利益相关者容易产生公地悲剧3, 公司陷入财务困境意味着控制权应当发生变化 (Daily和Daltoon, 1994a) 。但在重整程序中, 债权人将一部分控制权让渡给破产管理人或DIP。破产管理人和DIP重点解决所有权与控制权分离和转移中的矛盾与信息披露两个问题, 将债权人与债权人之间, 债权人与股东之间, 债权人与债务人之间的一个个非合作博弈 (non-cooperative games) 引向合作博弈 (cooperative games) 。对这些问题的研究最早可以上溯到Berle和Means (1932) 。而后Aghion等 (1992, 1994) 提出了一个AHM破产程序。他们认为, 委任一个人监督整个破产过程, 这名监督者主要有两个任务:一是征求对债务自动中止的公司的竞价;二是对新公司的股票在原有权益人之中根据绝对优先