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表见代理判断标准的反思与重构 主题：表见代理评价标准可归因于责任人和企业家的区分。 表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度,它充分体现了现代民法价值取向的根本变化,在现代经济社会具有重要的制度价值。(1)如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的,就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略,相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定,(2)因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面,(3)相关判决也在一定程度上表现出不稳定性,(4)从而难以实现“定纷止争”的应有功能。 然而,我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视,相关研究或理论深度不足或对实践关注不足,因而表现出诸多缺憾。具体来说,我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。(5)尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学 **山东德州人,河海大学法学院民商法专业硕士研究生。 (1)参见董学立:《重新审视和设计无权代理》,载《法学》2006年第2期。 (2)最高人民法院发布的《合同法解释(二)征求建议稿》第17条曾明确列举了5种“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形,但该条内容在《合同法解释(二)》中被删除了。 (3)以江苏省高级人民法院为例,2003年发布了《江苏省高级人民法院民二庭———民商事审判中的若干问题》,2005年发布了《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》,2009年发布了《江苏省高级人民法院民二庭关于宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》,这三份文件都涉及表见代理的判断规则,但具体内容却存在冲突。 (4)代表性的判决包括:(2009)—中民终字第14302号《北京市第一中级人民法院民事判决书》,此判决中提到了“谨慎义务”;(2009)一中民终字第15757号《北京市第一中级人民法院民事判决书》,此判决中明确提到了“表见代理”,同时提到了“代表公司的行为”;(2009)一中民终字第16581号《北京市第一中级人民法院民事判决书》,此判决中没有提到任何关于表见代理的信息,但这是个典型的表见代理判决;(2009)一中民终字第17771号《北京市第一中级人民法院民事判决书》,此判决中提到了“职务行为”;(2009)一中民终字第18853号《北京市第一中级人民法院民事判决书》,此判决中判决部分没有提到任何表见代理的信息,但在上诉方意见中提到了表见代理。 (5)参见尹田:《我国新合同法中的表见代理制度评析》,载《现代法学》2000年第1期;孙鹏:《表见代理构成要件新论》,载《云南大学学报(法学版)》2004年第1期;谭玲:《论表见代理的定性及表象形态》,载《当代法学》2001年第1期;石必胜:《表见代理的经济分析》,载《河北法学》2009年第5期。 界的研究作必要补充。(6)总而言之,我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准,因而需要立足于商法的视角,对表见代理制度的判断标准作全方位的反思与重构。 一、 以表1为例，研究了评价标准的不同方面 (一) 法、民、法相互关系的价值取向 对于大陆法系而言,受民法传统的影响,表见代理制度在各国立法中也存在过于简单的问题,但依靠能动性很强的司法体制和对司法实践具有强大影响力的学说理论,建立了具有相当强的灵活性和稳定性的判断标准。 以德国为例,表见代理的条文体现在《德国民法典》第171-173条中,但表见代理在传统民法理论的地位却并不重要,主流学者大多信赖利益的角度来论述表见代理,且篇幅有限。(7)例如,迪特尔·梅迪库斯及卡尔·拉伦茨认为,表见代理牵扯的问题已经超出了意思表示能够承担责任的范围,而成为法律行为责任中的信赖责任的一种。(8)由此可见,表见代理并未进入德国传统民法理论的核心范畴,只是因20世纪信赖利益理论的发展,而被覆盖在法律行为责任之下而已。 不过,在德国民法体系中,授权行为无因性与表见代理制度存在功能上的重合之处。无因性和表见代理的价值取向具有一致性:无因性通过提供代理权的方式实现交易安全的维护,而表见代理通过以信赖合理性弥补代理权欠缺的方式实现交易安全的维护。(9)由于授权无因性在结构上过于僵硬和价值中立,近年来受到不少学者的批评,但尽管如此,授权无因性作