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区分制与单层次操作犯罪参与体系的立法选择 一、 犯罪参与体系之建构 根据参与犯罪的犯罪嫌疑人人数的单一随访，将犯罪分为独立犯罪和共同犯罪，是今天许多国家刑法中广泛使用的一种做法。一般而言, 单独犯是刑法评价关系的基本原型, 是犯罪的典型样态, 除了必要的共同犯罪之外, 刑法分则规定的犯罪构成都是以单独犯为原型加以设计的。而多人参与的共同犯罪则是以刑法分则中的单独犯为基础, 结合刑法总则中的共犯基本规定予以评价的非典型的犯罪结构。在数人联动、协作, 共同“创作”、加工同一犯罪“作品”的场合, 加功、作用于犯罪事实的行为往往表现各异, 形态多样, 既有直接实施构成要件行为的参与人, 亦有仅仅对犯罪的实行起诱发、协力、促进或者加功作用的参与人。而就后者参与犯罪的表现形态而言, 则可能表现为组织、策划、指挥、共谋、教唆、帮助或者利用等复杂多样的行为参与类型。如何处理现实社会中复杂的犯罪参与现象, 亦即如何解决共同犯罪中的各参与人的不法和罪责问题, 刑事立法上主要有两种迥然不同的犯罪参与体系:对参与人作正犯和共犯样态界分并原则上给予不同的法评价之“区分制”和将参与人统一地视为正犯并予以等值的不法评价之“单一制”。“共犯理论是以一定国家 (地区) 刑法关于共犯的规定为前提的, 属于解释论的范畴。”〔1〕631一个国家 (地区) 在立法上采取什么样的犯罪参与体系, 在很大程度上直接决定着该国 (地区) 的刑法教义学将会构筑什么样的共犯理论体系。撇开立法论不谈, 脱离一个国家 (地区) 刑法中的共犯制度的共犯理论体系, 不论它是多么的精致绝伦, 其实践意义也会大打折扣。由于大陆法系国家 (地区) 刑法关于犯罪参与体系的规定都比较鲜明, 因而通常在解释论上就无需对此加以专门讨论。 在我国, 共犯理论的研究一直倍受学界的重视。特别是近些年来, 有关共犯理论研究的广度与深度不断得到拓展, 并取得了一些令人瞩目的研究成果。然而, 学界对于作为共犯理论大厦之根基即犯罪参与体系问题的研究还只是近几年来的事情, 而且, 学者之间的认识亦是见仁见智, 并不统一①。在此意义上说, 在学理上厘清我国犯罪参与体系的性质, 对于促进我国共犯论体系的理性构筑以及合理地解决各参与人的刑事责任, 具有非常重要的意义。有基于此, 本文试从比较法的角度, 在对域外两种犯罪参与体系的立法和理论予以梳理和评析的基础上, 具体结合我国现行刑法中的共同犯罪的立法规定, 以在解释论上揭示和阐明我国犯罪参与体系的性质及其制度特色。 二、 单一正犯体系的构成 单一制, 亦称单一正犯体系, 统一正犯概念体系、包括的正犯概念体系、排他的正犯体系, 认为凡对构成要件的实现作出原因性贡献的每一个人, 不论其行为贡献的事实上的分量如何, 均为正犯。单一制的关键的认定标准, 唯一在于因果性;对行为贡献的种类和大小是在量刑的范围内才予以考虑。〔2〕281寻根溯源, 为单一正犯体系赋予学说基础的是19世纪兴起的“条件说” (或称“等价说”) 。条件说认为, 所有通过对结果设定条件而共同分担结果发生的人都对结果提供了原因, 而且, 对结果而言, 这些条件都是等价的, 所以, 所有加功于犯罪事实, 为结果提供原因的人在参与形态上就不应加以区分。亦即, 所有的起因都是正犯者。〔3〕11 作为一种立法现象, 世界范围内采用单一正犯体系的代表性的立法例有: 1. 意大利刑法 第110条规定:当数人共同实施同一犯罪时, 对于他们中的每一个人, 均处以法律为该犯罪规定的刑罚, 以下各条另有规定者除外。 2. 巴西刑法 第25条规定:以任何方法共动于犯罪的人, 均对其科处就该罪所预先规定的刑罚。 3. 实施刑罚处罚行为的正犯 第12条规定:自己实施应受刑罚处罚的行为, 或者通过他人实施应受处罚的行为, 或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的, 均是正犯。 第13条规定:数人共同实施应受刑罚处罚的行为的, 按责任的大小分别处罚。 4. 援助、协助犯罪 第45条规定:参与了活动的实行的人, 或者对一人或者多人的犯行进行了援助或者协助的人, 除活动未能实行以外, 均处以就该犯罪所预先规定的刑罚。直接支配他人实施犯罪的人, 亦同。 5. 单一正犯体系 第23条第1款规定:有关某一犯罪之刑罚, 应当适用于以教唆、劝诱或者行动方式促成实施犯罪行为者。对于仅意图给予其他犯罪人较不重要之帮助者, 或者在他人已经存在犯罪意图时强化其犯罪意图, 且犯罪没有完成者, 或者意图提供帮助而失败者, 可以减轻处罚。 在学理上, 单一制主要有三种体系或者结构: (1) 形式的单一正犯体系。此系单一制的最为传统、最为典型的结构, 意大利刑法、巴西刑法中的共犯制度便属之。该体系的基本特征如下:第一, 对全部犯行形式进行法条语言上的统一化, 在构成要件