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不安抗辩权的本质 一、 预期违约对辩权的效力表现 英美法系对预期违约制度与大陆法系对迟正义制度的关系一直是争议的。关于这两种联系和区别，有不同的看法。笔者在此不一一列举,试图参考众家学说所长,于思辩中得出自己的一点心得,即默示预期违约与不安抗辩权的同质替代性,以及明示预期违约与不安抗辩权逻辑上的递进性和功能上的互补性。 从不安抗辩权的本来意义上探讨,传统不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权,不包括解除合同的权能,因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用,正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷。而预期违约中之默示预期违约,根据前面的分析,实质是赋予债权人一种合理的主观推测,通过客观事实推定债务人履行能力的可能丧失。但这毕竟是一种推测,所以债权人只能先要求债务人提供担保,在无法担保的情况下,才可请求解除合同。而这种制度安排实质是对明示预期违约的有效缓冲,因为明示预期违约发生后,受害者享有非此即彼的救济措施,即要么不接受对方预期违约的表示,等对方履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失。 二、 预期违约在我国民法上的适用混乱 《合同法》第68条规定:“应当履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;严重丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。”同时第69条还规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当的担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。” 而《合同法》中对预期违约的规定具体体现在第94条和第108条。第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:因不可抗力致使不能实现合同目的:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形。”第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 如此看来,《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第108条的规定,“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围;而根据第68条的规定,一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“—方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。逻辑上讲,在先履行义务人中止履行后以先行对待给付或提出充分担保来对抗中止履行权利人,从而恢复合同履行。若后履行义务人未在合理期限内恢复履行能力或提出担保,则先履行义务人获得合同解除权。而《合同法》第94条、第108条规定的救济途径却是直接解除合同,要求预期违约方承担违约责任,不必经过中止履行这一缓冲的阶段。由此造成相同的法定事由存在不同的救济途径。如此无序吸收默示预期违约制度,不仅在逻辑上造成平行混乱,有违民法体系严谨性的宗旨,在实践上竟也无太大助益,形成法条冲突,在大陆法系逻辑和英美法系实用交加下沦为不折不扣的“四不像”。 三、 反思并提出了现行法上合同人对履行的法律 首先,应明确第94条第2款以及第108条所规定的“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”足以表明该方不履行债务的主观意图相当明显,乃是以积极主动的姿态表明其将不履行合同义务,而无论其是否具备客观上履行合同义务的能力。 其次,还原不安抗辩权作为抗辩权之法定类型在大陆法体系内的防御性质。不安抗辩权适用于后履行一方在客观上出现财产恶化状况或其他可能严重影响其履行合同义务之能力的客观情形,而这些状况或情形的出现,或是因后履行一方主观逃避债务的意图所导致(如蓄意转移财产、抽逃资金以逃避债务),或是非因上述恶意逃避债务意图而由其他主客观情形(如发生生产经营困难,商业信用严重降低等)而致形成难为对待给付之虞。无论何种原因,终归是由于后履行方未明确向先履行方表示其将确定地不再履行合同义务,因此先履行方只能透过上述外在情形做出一定程度的主观推测,从而成就了其维护自身利益的“自助”举动。一味解除合同意味着合同关系的结束,交易的终结,就后履行方带有主观色彩的推测而言,该救济手段显然过于激烈和武断;而坐以待