清朝《大清律》的修纂.docxVIP

清朝《大清律》的修纂 《清史刑法》第一卷总结了满清时期君主制定的刑法。其始也,努尔哈齐以法禁乱戢贼1,皇太极与臣下制定所谓“盛京条例”,颁布过处分为非作歹者、违法者的律令条文2。顺治帝福临入关,下旨批准暂用明律治理社会秩序。顺治二年到四年,满清人自己的第一部刑律《大清律》终于问世。顺治十二年十二月“乙丑,颁《大清满字律》”。雍正六年十二月“丙申,《大清律集解附例》成”。此后一百七十余年,虽有增修,但是不改律文。光绪三十一年三月“癸巳,谕更定法律”,是为满清第二次修纂刑法之始。有关专家早已注意到清朝两修刑法区别之大3。但第二部刑法之动议,距满清之亡仅仅五六个年头。待到宣统二年十二月颁布《新刑律》,距满清王朝之亡只有一年了,所以我们本文的研究对象,只是清朝的第一部刑法——《大清律》(以下简称《清律》)及其与清朝礼制的关系。(这里有必要先作如下的说明:关于顺治年间《大清律》与《大清满字律》颁布的时间,《清史稿·刑法志》、《礼志》与本纪的说法有矛盾。《刑法志》引《大清律》世祖序文,谓顺治三年颁布的“名曰《大清律集解附例》”,倘果如此,则上引本纪所说的雍正六年十二月丙申条又是什么意思呢?对于这些问题,本文只能经过自己的查证,采取比较可信的说法。好在这些问题对于本文论述的展开并无大碍,下文就不再为这些问题饶舌了。) 《清史稿·刑法志一》引世祖福临为《大清律》写的序文,说到当时《大清律》的修纂原则是:“爰敕法 司官广集廷议,详译《明律》,参以国制,增损剂量,期于平允。”《刑法志一》与《刑法志二》都说到《明律》与《清律》律文日方自《唐律》。我们早已说明《宋刑统》与《唐律》基本相同4。然则《唐律》到《清律》自成一个刑法体系,本是很明白的事。 既然唐宋明代皆依礼制法,以法护礼,以法行礼5,《清律》与《唐律》《明律》一脉相承,则《清律》与清代礼制的关系亦当不言而谕。现在的问题是:《清律》反映并维护清代礼制的具体内容究竟如何?愿闻其详。 一 立证之子,即在罪书不可载 《清律》律首诸图中有丧服图八幅(含《丧服总图》,《本宗九族五服正服之图》,《妻为夫族服图》,《妾为家长族服之图》,《出嫁女为本宗降服之图》,《外亲服图》,《妻亲服图》,《三父八母服图》),十分直观地反映了当时全社会通行的丧服制度。这些图解,直承《明律》,一望便知,无论矣。还有一些律令条文,直接导源于礼,例如《大清律集解附例》卷一: 凡犯死罪非常赦不原者,而祖父母(高曾同)父母老(七十以上)、疾(笃废)应侍(或老或疾),家无以次成丁(十六以上)者(即与独子无异,有司推问明白),开具所犯罪名(并应侍缘由),奏闻,取自上裁。若犯徒流(而祖父母、父母老疾无人侍养)者,止杖一百,馀罪收赎,存留养亲(军犯准此)。6 按:此条属《名例律》,与《唐律·名例律》卷三“诸犯死罪非十恶而祖父母父母老疾应侍”条意思相同。括弧中的话,应是清人沈之奇所作之注。律文大意谓:虽然犯了死罪,但若其家有直系亲属老疾而膝下别无奉侍之人,则有司调查落实,可以报告情况,请求“存留养亲”。当然此事必须得到最高当局批准。若是徒流之人,本非死罪,更可以奏闻朝廷,争取“止杖一百,馀罪收赎,存留养亲”了。此律全为弘扬孝道而设,而孝道自是礼之大者7,所以我们说此律文及其所附条例应该属于直接源于礼者。又如: 凡立嫡子违法者杖八十。其嫡妻年五十以上无子者,得立庶长子,不立长子者罪亦同。若养同宗之人为子,所养父母无子(所生父母有子)而舍去者,杖一百,发付所养父母收管。若(所养父母)有亲生子,及本生父母无子,欲还者听。其乞养异姓义子以乱宗族者,杖六十。若以子与异姓人为嗣者,罪同,其子归宗。……若立嗣虽系同宗而尊卑失序者,罪亦如之;其子亦归宗,改立应继之人。 条例一 无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继。先尽同父周亲,次及大功小功缌麻;如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。若立嗣之后却生子,其家产与原立子均分。(卷四《户律·户役》“立嫡子违法”条) 按:此条律文亦见于《唐律》与《明律》,显然是宗法观念的产物。对宗法社会的礼制而言,宗法观念为具决定性的因素之一。没有嫡长子继承制与昭穆制度,就不会有上列律令及其附属的条例。又如: 凡男女定婚之初,若有残(废或)疾(病)、老幼、庶出、过房(同宗)、乞养(异姓)者,务要两家明白通知,各从所愿(不愿即止,愿者同媒妁)写立婚书,依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书及有私约(谓先已知夫身残疾、老幼、庶、养之类)而辄悔者,(女家主婚人)笞五十(其女归本夫)。虽无婚书,但曾受聘财者亦是。(卷六《户律·婚姻》“男女婚姻”条) 按:此条与《唐律》卷十三《户婚》“诸许嫁女”条基本相同,与《明律》卷六《户律·婚姻》“男女婚姻”条律文全同。论断《清律》之承《明律》,佳证颇多,此其一。律文明言“依礼聘嫁”,然则此律自婚礼导出,此律为维护原本已经通行