一国两制视域下的刑事诉讼转移问题研究论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建.docxVIP

一国两制视域下的刑事诉讼转移问题研究论内地与香港特区间刑事诉讼转移制度的构建 一、 关于区际刑事诉讼转移的理论研究 由于中国目前“一国两制三法系四法域”的实际法治，一旦发生跨境犯罪，（1）不同法律区域之间就存在刑事管辖权冲突。有效解决区际刑事管辖权冲突,是惩治和防范跨境犯罪的重要前提,该问题当然地存在于中国内地与香港特区之间。而从立法上看,中国内地与香港特区在各自的刑事法律以及相互之间的协议或者协定中,并没有对刑事管辖权冲突的具体解决做出明确的规定。尽管我国刑事法理论上已经对区际(尤其是内地与香港之间)刑事管辖权冲突及其如何解决进行了较多的研究,但对于各法域之间如何具体进行其中颇为重要的区际刑事诉讼转移活动,相关理论研讨却并不多见。例如,有论者曾结合“周正毅案件”对内地与香港特区之间区际刑事诉讼转移的条件、程序等问题作过一些探讨。目前,关于刑事诉讼转移的研究,理论界主要是从国际刑法的角度切入的,即对国际刑事诉讼转移(the International Transfer of Criminal Proceedings)的相关问题进行了较为深入的研究。这种状况显然难以适应当前内地与香港特区间加强区际刑事司法合作、联手惩治和防范跨境犯罪的现实需要,也不利于内地与香港特区间刑事法律合作机制的整体构建和发展。我们认为,内地与香港特区的刑事法理论界有必要对相互之间的刑事诉讼转移课题给予充分的重视,并进行全面、深入的探讨,从而促进中国区际刑事法理论与实践的发展。 二、 移交区域刑事诉讼制度的内涵和性质 (一) 刑事管辖权的移交 关于刑事诉讼转移的概念,理论上的不同见解主要有:第一,认为刑事诉讼转移是指按照便于诉讼处罚原则,根据协定和互惠原则,某一法域将本该自己管辖的刑事案件交由犯罪人所在的法域进行管辖;第二,认为刑事诉讼转移是指一国或者数国根据另一国的请求或者根据有关的协议将由本国管辖的刑事案件移交给该另一国审理,并为此向该另一国提供必要的司法协助181;第三,认为刑事案件管辖的移交指两个法域的司法机关同时对某一刑事案件或者刑事案件的被告人享有管辖权,且均在掌握有证据材料准备起诉或审判的情况下,通过协商将此案统交一个司法机关处理,其他司法机关将其掌握的案件材料移交给行使管辖权的司法机关,从而便利整个案件审理的情形。上述主张都注意到了进行刑事诉讼转移的各方对同一刑事案件依照各自的法律规定享有刑事管辖权这一点;但是,它们的区别也很明显:第一种主张强调刑事管辖权转移到犯罪人所在的国家或者法域,由其对刑事案件实际地行使刑事管辖权;第二种和第三种观点则揭示出刑事诉讼转移的进行离不开必要的刑事司法协助;第三种观点还指出不同的国家或者法域对刑事案件均享有刑事管辖权,且已经启动了刑事诉讼程序。笔者坚持本文第一作者提出的上述第三种主张,并将在此作进一步的分析。在界定刑事诉讼转移的内涵时,笔者认为,应该注意如下几个问题: 1. 有实体或其他方面需要实施刑事管辖权 只有实际发生了跨境犯罪,才会使得不同的国家或者法域针对同一个刑事案件产生刑事管辖权的冲突。但是,即便对案件拥有刑事管辖权,某一个国家或者法域也可能缺乏实现刑事管辖权的某些因素,如全部或者部分犯罪人不在本国或者本法域;案件的全部或者部分证据材料需要对案件有刑事管辖权的另一个或者多个法域司法当局提供等。在此种情况下,要惩治已经发生的跨境犯罪,各国或者各法域只能协商由某一国或者某个法域来行使刑事管辖权。因此,跨境犯罪的实际发生,但有刑事管辖权的各国或者各法域不可能同时予以实际管辖,是刑事诉讼转移的基本前提。 2. 受刑事诉讼转移请求或者主动请求刑事诉讼转移的一方 不同国家或者法域开展刑事诉讼转移的合作活动,不仅要求各方均拥有刑事管辖权,而且要求各自已经启动了刑事诉讼程序。决定接受刑事诉讼转移请求或者主动要求刑事诉讼转移的一方,暂时停止自己已经启动的刑事诉讼程序,并将案件的有关材料移交给请求或者同意实际管辖的一方。如果各方并没有对同一个刑事案件启动刑事诉讼程序,那么就没有必要进行刑事诉讼转移的刑事司法合作活动。此时,没有启动刑事诉讼程序的一方同意将案件的材料乃至犯罪嫌疑人移交给实际管辖的另一方,即可对犯罪人追究刑事责任。 3. 域主权的取得 有论者从国际刑法的角度认为,刑事诉讼转移就是指一方将对某个刑事案件的刑事管辖权转移给他方。笔者认为,这是不准确的。如前所述,刑事诉讼转移的前提是多个国家或者法域针对同一个跨境犯罪根据各自的法律均享有刑事管辖权,该刑事管辖权属于相关方司法(主)权的一部分。而对于司法权,某个国家或者法域要么行使,要么放弃,不可能转让给其他国家或者法域来行使。在刑事诉讼转移的情况下,某一方是在针对一个跨境犯罪案件已经启动刑事程序的情况下停止该程序,而由他方继续进行针对该犯罪案件的刑事程序。因