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论著作权法中“合法来源抗辩”的正当性及范围

摘???要

《著作权法》中“合法来源抗辩”能否适用于出租行为及对体现作品的商品（作品复制件）照片的网络展示，这与对“合法来源抗辩”的正当性解释有关。“合法来源抗辩”的正当性源于后续发行（转售复制件）的特征，即对他人制作并已首次发行的复制件购入后进行所有权转移的行为，缺乏获得著作权人直接许可的机制；转售者难以查明复制件的制作和首次发行是否合法，且其经营利益来自复制件进价与售价的差额，而非对脱离载体的作品的利用。因此将转售者的注意义务限于从合法渠道购入复制件具有正当性。《著作权法》对不涉及所有权转移的出租行为规定“合法来源抗辩”缺乏正当性，属于立法缺陷。转售者在网络平台中对商品照片的展示，附属于其转售行为，对其可准用“合法来源抗辩”。

关键词??合法来源抗辩?发行权?出租权?注意义务

目??录

导言

一、“合法来源抗辩”的正当性之问

二、“合法来源抗辩”的正当性解释

三、“合法来源抗辩”的适用与准用范围

四、结语

导言

《著作权法》第59条第1款后半句规定：“复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”虽然该条是从正面规定了何种情况下应当承担法律责任，但实际上是为被诉侵权人提供了无需承担责任的依据，即证明复制品的合法来源，因此通常被称为“合法来源抗辩”。【1】尽管该条可从反面解读为“能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，不承担法律责任”，但反面解读中的“不承担法律责任”显然是指“不承担赔偿责任”，不能被理解为不承担停止侵害的法律责任。否则，在没有其他法律或司法解释作出特别规定的情况下，侵权人只要证明了合法来源，就可以继续实施侵权行为，这显然与作为绝对权的著作财产权的基本性质相违背。同时，《专利法》和《商标法》在规定“合法来源抗辩”时，用语也均为“（证明合法来源的）不承担赔偿责任”。【2】该条规定意味着在针对复制件（《著作权法》除了在第59条使用了“复制品”之外，在其他条款中均使用与之同义的“复制件”，下文除引用第59条之外，均使用“复制件”）的发行者和出租者提出的侵犯发行权和出租权的诉讼中，只要发行者和出租者能够证明复制件的合法来源，且权利人也无证据证明其知道该复制件为未经许可制作的复制件，发行者和出租者就无需承担赔偿责任。

在司法实务中，“合法来源抗辩”对于诸如书店和音像店等从首次销售者（如出版社）处购入复制件再进行销售的“转售者”而言，具有重要意义。因为图书、音像制品属于作品或录音制品的复制件（为表述的简捷，后文均使用“作品的复制件”或者“复制件”），公开转售图书和音像制品就是“以销售的方式向公众提供作品的复制件”，属于《著作权法》明文规定的发行行为。【3】在诉讼中，当涉案图书、音像制品未经著作权人许可而印刷、制作时，转售侵权复制件的书店、音像店只要能够通过提供从正规出版社以正常价格进货的单据等证据，证明涉案图书和音像制品有合法来源，即可免于承担赔偿责任，除非权利人另有证据证明其知道销售的是侵权复制件。虽然“合法来源抗辩”在2001年第一次修改后的《著作权法》中就已存在，但纵观国际版权条约和其他国家的立法，都难觅此项抗辩的踪迹，从而引起了对其正当性的疑问。更为重要的是，“合法来源抗辩”的正当性与其适用范围的解释密切相关。从《著作权法》第59条的字面意思看，“合法来源抗辩”既适用于侵犯发行权的行为，也适用于侵犯出租权的行为。但如后文所述，此项抗辩对侵犯出租权行为的适用将与《著作权法》对出租权的规定存在冲突。与此同时，“合法来源抗辩”只能适用于侵犯发行权和出租权的行为，不能适用于侵犯任何其他专有权利的行为。这在司法实务中导致权利人在针对侵权复制件转售者的诉讼中采取了一种策略，即如果涉案侵权复制件为印有美术作品或摄影作品的商品，或该商品本身就是立体美术作品的复制件（以下统称为“含有作品的商品”），转售者在诸如淘宝网等网络平台转售时展示该商品的照片，将不可避免地使公众可以自行选择时间和地点浏览照片中呈现的作品，构成了受信息网络传播权规制的交互式传播行为。此时即使转售者能够举证证明该商品（侵权复制件）有合法来源，从而可对其因转售该商品而侵犯发行权的行为适用“合法来源抗辩”，权利人也会主张转售者未经许可在网络平台上展示该商品照片的行为侵犯其中作品的信息网络传播权。由于“合法来源抗辩”在字面上不能适用于侵犯信息网络传播权的行为，转售者虽然无需为侵犯发行权的行为承担赔偿责任，但需要为侵犯信息网络传播权的行为承担赔偿责任。在引起广泛关注的“招财童子钥匙扣案”中，原告以京剧脸谱为基础创作了“招财童子”系列美术作品，被告则在天猫网中销售相似造型的钥匙扣产品，并在销售页面展示了钥匙扣的照