中国外资并购制度若干法律问题研究.pdfVIP

摘 要 中国的外资并购近年发展迅猛，国家相继出台了一系列涉及外资并购境内 企业的政策与法规，规范和保障了外资并购行为。但由于我国对外开放时间不 长，加入 WTO 时间更短，难免经验欠缺，再加之我国立法指导思想存在一定缺 陷，外资并购立法存在较多不足，严重阻碍了外资并购的发展。本文以资产并 购为例，指出了现有外资并购法规方面的一些问题，并提出了完善立法的建议。 我国加入 WTO 以后，根据利用外资方面将全面遵守 TRIMS 并逐步给予外资 国民待遇的承诺，对很多法律、法规进行了调整与修改，但现有法规中仍然存 在很多问题。一方面，我国给予了外国投资者和外资企业很多“超国民待遇”， 比如税收方面的优惠等；另一方面，我们必须承认，在市场准入等方面还存在 大量的“低国民待遇”现象。外资资产收购方面的规定就属“低国民待遇”。 我国信用制度不完善，外国投资者通过资产并购可以有效规避境内目标企 业的或有风险和债务，而且可以对目标企业的资产或业务有选择地购买，所以 实践中倍受推崇。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》虽然规定了“股 权并购”与“资产并购”两种外资并购的方式，但是立法者出于遏止外国投资 者持有、运营并转让境内企业资产进行炒作获利的考虑，目前规定的资产并购 并不是严格意义上的资产并购。外国投资者虽然可以购买境内企业资产，但是 却不能实际运营这些资产；买入资产只是过渡性的行为，其最终目的是将这些 资产投入到即将成立的外商投资企业中去。而根据合同法的理论，一家企业购 买另外一家企业的资产属于一般意义上的交易行为，直接适用合同法有关买卖 合同的规定即可，因此并无法律特别去规制资产并购，也就是说国内企业之间 可以直接进行资产并购。这种对内外资区别对待的做法显然违背了 WTO 国民待 遇原则，也不符合国家之间的对等原则，势必遭到别国的异议。 而且，现有立法也造成了实践中的一些问题：比如外资可以通过已经在国 内设立的外商投资企业收购境内企业的资产从而规避现有法规的规定；禁止外 国投资者持有并运营境内企业的资产可能会影响一些资产的持续运营，比如酒 店、炼钢炉等，造成资产的闲置和浪费，等等。 2 面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，为了增加本国企 业的竞争力，无论发展中国家还是发达国家，都纷纷放松了对外资并购的限制。 欧美发达国家大多对外资并购持“国民待遇”之态度，即立法上表现为较少对 外资并购制定专门的法律，而是制定内外企业并购统一适用的企业并购法律制 度。发展中国家在 20 世纪 90 年代以后，在引进外资方面也加大了力度，限制 措施逐步减少。同时，针对并购可能导致垄断的负面效应，世界上许多国家都 十分重视，制定了专门的反垄断法律。反观我国现有外资并购法规，一方面为 外资资产并购增设了不必要的限制措施，另一方面，至今尚无一部专门的《反 垄断法》，缺乏独立和权威的反垄断执法机关，没有形成一个系统的完整的反 垄断体系。 加入 WTO 就要履行承诺，这是一个负责任的大国必须要承担的基本的国际 法上的义务。国民待遇原则就是WTO的一个基本原则，随着经济全球化的发展， 世界上大多数国家已经或者正在努力践行这一国际通行原则。我国要使外资并 购获得更加健康、快速的发展，笔者以资产收购为例，认为要从以下几方面着 手完善外资并购法律体系： 一、根据 WTO 国民待遇原则逐步统一内外资政策。首先要给予外资准入后 的国民待遇，其次产业政策要逐步实行自由化，并购方面制定内外资统一适用 的《企业并购法》。 二、立法时应以开放的心态，借鉴他国成熟的经验，与国际接轨。比如在 资产评估方面要尽快学会按国际通行规则进行操作，为并购市场服务；为防范 外资并购可能带来的负面效应，要尽快出台《反垄断法》。 三、在现有法律框架内进行局部调整，以适应实践需要，解决当务之急。 为消除我国法律表面上限制外资却允许内资自由买卖资产进行炒作获利的现 象，我们应该对内外资一视同仁，从以下几个方面考虑解决这个问题： 1、对于外资为了直接投资目的而先期并购资产的行为，不能够一律禁止外 商经营境内的资产，而应该区别对待。对于不能停止经营的资产，在外国投资 者获得资产所有权后，直至外商投资企业领取营业执照时，应允许这些资产继 续在原先的范围内