资产证券化风险隔离机制构建主要法律问题探析.pdfVIP

要 本文主要探讨的是构建资产证券化风险隔离机制的有关法律问题。文章采用 立法比较、分析概括、辩证推理等方法，在对风险隔离机制的法律原理、核心问 题逐步 述的基础上，提出在我国当前法律环境下，构建资产证券化风险隔离机 制的法律建议。 本文除引言和结语 ，共分为四个章节。 第一章是风险隔离机制的基础理论。首先介绍了风险隔离机制的概念及其在 资产证券化中的地位，阐明风险隔离机制是资产证券化的本质和核心所在。随即 提出风险隔离机制的核心问题，一是SPV 的组建，二是资产的转移。为了给后几 章的展开 述提供理论基础，本章还探讨了风险隔离机制的法律原理及其所要隔 离的风险种类。 第二章讨论的是风险隔离要制的第一个核心问题——SPV 的组建。首先，从 SPV 的组织形式说起，SPV 是一个专门为实施资产证券化而设立的机构，一般所 采取的形式是公司、信托、合伙，三种形式各具特色，可以在功能上相互比较， 却无法片面、孤立地判断孰优孰劣。在我国目前的法律制度下，合伙型SPV 无法 律依据，暂不可采；信托型SPV 是目前我国证券化实践所采用的形式，然而这一 形式作为唯一的选择是否合适还有待考量；公司型SPV 是最常见的形式，但在我 国要采取这一形式还需扫除一系列的法律障碍。长远看来，SPV 的组织形式应为 多样化，单一模式满足不了市场需求；眼前来看，公司形式的 SPV，尤其是国有 独资公司的形式较符合我国的客观实际。其次，探讨的是SPV 在组建及运作过程 中如何规范操作，以隔离发起人破产风险、自身破产风险以及其它相关主体的破 产风险。针对发起人的破产，主要是防止被 实质合并”，SPV 在组建中可以采取 的措施有：选择合适的设立主体、规范与发起人之间的关系。针对自身的破产风 险，自愿破产可以通过设立独立董事等措施来回避，非自愿破产可通过与债权人 事先的约定来排除。其它主体的破产风险主要来自原始债务人和母公司，SPV 可 在组成资产池和公司运作上注意回避。 第三章主要 述风险隔离机制的第二个核心问题——资产转移。资产要完成 合法有效的转移，首先在选择基础资产上要有所限制，能够被证券化的资产应具 备三个要件：法律上允许转让、转让的交易成本低、能够在未来产生可预期的稳 定现金流。被挑选出来的基础资产能以多种多样的方式进行转移，综观各国的立 法和实践，比较典型的转让方式有：更新、信托、让与、从属参与。更新是 为 严格、有效的方式，但因操作复杂，实践中较少被采用；信托因其手续简便和信 1 托财产天然独立的特性受到各国证券化操作者的欢迎；让与方式 为经济、快速， 是典型意义上的出售，是资产证券化 为常用的一种资产转移方式，但这种出售 与担保融资的界限并不十分明显，如果发起人破产，很可能会需要法院对资产转 移的性质作出重新定性；从属参与很特殊，这一方式在法律上被认为是担保贷款， 所以在一般资产证券化中很少被采用，但对特定类型的证券化操作而言，它仍具 有积极意义。真实销售”的判断是资产转移中一个比较复杂的问题，总结美国法院 在司法实践中认定真实销售的一些客观标准对我国类似问题的处理可以提供很好 的借鉴。此 ，鉴于信托方式转移资产与 出售”的意义相差甚远，本章在 后一节 对这一方式欲达成 真实销售”的效果要考虑的问题另作分析。 第四章是对风险隔离机制构建在我国法律制度下的具体问题 行总结，然后 对解决问题提出若干粗浅建议。为保障SPV 的顺利构建，在组织形式和风险隔离 方面均需加强立法。为保障资产转移实现 真实销售”，现行法律还应作出相应调整。 关键词：资产证券化 风险隔离 特殊目的载体 资产转移 实质合并 真实销售 2 Abstract This paper discussed the relevant legal matters on the risk-remote mechanism under asset securitization. Based on the discussio