法律移植抑或法律继承——中世纪欧洲罗马法继受性质论.pdfVIP

思想战线 2013年第5期第39卷№5,2013vnI．39 法律移植抑或法律继承 中世纪欧洲罗马法继受性质论 赵大华，罗洪洋 摘 要 ：国内学界对 中世 纪欧洲罗马法继受 的性质讨论不够充分 ，并存在一定程度 的误 读 。近代 萨维尼等主张 ，德意志与罗马法的关系是 内生的继承关 系，是特 定政 治环境 下 的一种 价值 陈述而非事 实陈述 的结果 ，继承论 的支持者忽略 了罗马人与 日耳曼人是不 同的民族 、罗马 法的影响在 日耳 曼统治区消失整整 6个世 纪等基本事实。罗马法继受性质 的正本清源 ，对我 国 法 治建设 的理论 和 实践有积极 的借 鉴意义 。 关键词 ：法律移植 ；法律继承 ；罗马法继受 为 此 ，有 必要 首先对 法律继承 、法律 继受和 一 、 导 言 法律移 植 的概念进 行语 词疏理 。 12～16世 纪是 罗 马法 在 欧洲 复 兴— —亦 即 一 般认 为 ，法 律 继 承 是 指 一 国 (或 地 区 ) 罗马法在欧洲被继受 的时期 ，这种继受分为两个 对其历史上存在 的法律进行借鉴和吸收的活动 ， 阶段 ，前一个 阶段从 12世 纪起 ，称 为 “理 论 的 在很大程度上 ，法律继承可 以视为法律传 统 的延 继 受 ”，第 二 个 阶段 从 15、16世 纪 起 ，称 为 续 ，换 言之 ， “法律传统 的延续 ”可视 为 “法律 “实践 的继受 ”。① 改革开放 以来 ，国内学界有关 继承 ”的另 一种表达 。事 实 上 ，继承一词 往往 罗马法研究 的成果累累 ，其 中不少论著涉及罗马 与传统相联系 。在所有 的传统定义中，美 国学者 法 的继受 ，但 有关欧洲 中世 纪继受罗 马法 的性 希尔斯 的定义被广泛 引用和认 同。他认为 ： “传 质 ，即这种继受究竟是属于法律继承还是移植 的 统意 味着许 多事 物 。就 其最 明显 、最基本 的意义 问题则关注相对较少 ，一直未能形成大致 统一 的 来看 ，它 的涵义仅 只是世代相 传 的东西 (tradi— 意见 。概括 而论 ， 目前 中 国法 学界对这种 继受 的 tum)，即任何从过去延传 至今 或相 传至今 的东 性质主要有 3种代表性 的观 点 。1．罗马法继受 西 。… …决 定性 的标 准是 ，它是人 类行 为 、思想 是一种 移植 。② 2．罗 马法 继 受 是一种 法 律 继承 。 和想象 的产物 ，并且被代代相 传 。”⑤ 在希尔斯 代表性学者为张文显教授 。③ 3．单独用 “移植 ” 的传 统定义 中，很重 要 的一个标准是 ，传 统是 或 “继 承 ” 都 不 能 准 确 地 反 映 罗 马 继 受 的性 “代代相传 ” 的，也就是说 ，传 统如 同接力棒一 质 。④ 在笔者 看来 ，讨论 中世 纪罗 马法 继 受 (复 兴)性质 的意义在于 ：其 一 ，有助于厘 清法律 样 ，是一棒接一棒 、一代接一代 “传 ” 下来 的 ， 继承 与法 律 移 植 的准 确 内涵 及 其 内在 区别 ；其 如果 中断 了，就很难再说是 “传 统 ”。姚建宗教 二 ，更重要 的是 ，近代萨维尼等