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论我国缓刑制度现代化的 “传统之维”  贾  健  摘  要： 从清末到当前的缓刑实践表明，我国的缓刑立法与司法无不受传统实用理性与报 应的影响。缓刑立法上的实用理性表现为以稳定血缘或地缘社会为宗旨，司法中的实用理性表 现为缓刑判决受法官各种实用理性思维的左右; 而缓刑的报应色彩在当前愈加强烈，且呈现出 “中间凹陷”( 缓刑负担) 、“向后聚拢” ( 缓刑后果) 的趋势。我们应着力调整缓刑的报应结 构，积极避免缓刑立法与司法中的实用主义之弊端。 关键词： 实用主义 伦理报应 缓刑现代化 本土资源  一、隐藏的缓刑传统之一： 若隐若现的实用理性 （ 一） 清末缓刑立法中的实用理性 现代缓刑制度首次在中国出现是在 1906 年 《大清刑律草案》 第十二章中，列名为 “犹豫 行刑”。1907 年 10 月，清廷将 《草案》分发各地要求督抚签注意见，“议法律者多认为新刑律 〔1〕 〔2〕 刑的现代教育刑本质对清末缓刑制度的影响，却未看到隐藏的传统文化因素———实用理性亦对 当时的缓刑制度产生了影响。具体而言，这种影响体现在： 《大清新刑律》 将无家无业及没有 固定社会关系的流民排除出缓刑的适用范围，以稳定血缘及地缘社会。 其第 63 条规定： “具有左列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之 日起，得宣告缓刑五年以下三年以上…… （ 3） 有一定住所及职业者； （ 4） 有亲属或故旧监督 缓刑内之品行者。” 第 64 条规定： “受缓刑之宣告者，而有下列情形之一，撤销其宣告…… （ 4） 丧失住所及职业者； （ 5） 监督人请求刑之执行，其言有理者。” 事实上，清末由于天灾人 祸，产生了大量的社会流民，以 1900 年的京师为例， “失所流离之民，据估计约有三十万人， 作者简介： 贾健，西南政法大学法学院讲师，法学博士。 课题基金： 本文系 2013 年度司法部基金项目 《行政法与刑法衔接问题研究》（ 项目批准号 13SFB3012） 、2013 年度 中国法学会研究课题 《后权威时代刑法解释理论的新拓展》 （ 课题编号 CLS2013D174） 、2013 年度教育部人文社会 科学研究规划基金项目 《刑法修改与解释的限度关系论》（ 课题编号 13YJA820017） 的阶段性成果。 〔1〕刘锦藻： 《清朝续文献通考》，台北新兴书局 1964 年版，第 9925 页。 〔2〕宪政编查馆： 《刑律草案笺注》，1910 年。 ·10· 论我国缓刑制度现代化的 “传统之维” 〔 正是试图将缓刑的具体运行纳入到讲求 “社会性的交往要求和相互责任”〔4 〕的由血缘或地缘 关系所构织的社会责任网上，以此来保证缓刑得到切实的实施。流民由于从整个社会群体中脱 离，将其放归社会，极易造成社会不安，且对其适用刑罚无需担心会给其伦理关联群体造成动 荡，因此将其排除出缓刑的适用范围。 由于 《大清新刑律》 并未真正实施，因此我们无法探知其实际运行中的实用理性，但缓 刑制度在清末的初次登场即烙上了实用理性印记却是事实。民国刑法由于深受新派教育刑学说 的影响，缓刑立法中的实用理性色彩不断褪减，但在实际运行时却暴露出动机的实用性。 （ 二） 民国缓刑司法中的实用理性 1928 年刑法参照日本，在缓刑的适用要件中删去了 “有一定之住所及职业” 和 “有亲属 或故旧监督缓刑内之品行” 的规定，相应地在缓刑的撤销要件中，将 “丧失住所及职业者”、 “监督人请求刑之执行其言有理由者”予以删除。虽然在表面上褪减了深层实用理性，但是在 司法适用中，这种 “日用而不知”的潜意识结构，却充分反映出来。这具体表现在缓刑推广 和适用中的实用性。 在推行缓刑制度适用时，其主要理由是为了解决 “各省狱囚充塞” 的问题，“注重缓刑制 〔 方法庭而言，正如 1932 年法国专家宝道所言： “在法律条文上。此制虽已为中国采用二十年。 〔 排除与适用缓刑的动机有关，地方法庭首先考虑的是适用的效率，遵循执行方便原则。事实 上，只有在 1928 年刑法删去了缓刑亲属或故旧监督要件且在 “司法当局三令五申催促各法院 注意推广”之后，缓刑宣判才相对较多。而在 1928 年刑法之前，为了疏通监狱，甚至宁愿对 该当判处缓刑的刑期在六个月以下的犯罪人大量改用赎金和掌责〔7 〕。这在一定程度上反映立 法理性不一定能完全在司法中得到贯彻，缓刑立法的实用性与司法遵循的实用理性是不同的。 （ 三） 当前缓刑立法与司法中的实用理性 第一，缓刑立法上以稳定地缘社区为宗旨的实用理性。 “从血缘结合转变到地缘结合是社 〔 景： 缓刑由北魏时借血缘教化达至稳定血缘社会的目的向清末借血缘与地缘 （ 大致将 “故旧” 归入其中） 教化来稳定血缘与地缘社会转变，而随着社会经济文化的发展，