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201l北京工会论坛 论我国劳务派遣中被派遣劳动者团结权的保障 中国劳动关系学院法学系 高战胜 to orfreedomof 劳动者组织或参加工会的权利，即团结权 rightorganize ofAssociationandProtectionto ofRight Organize to andCollective 949 Convention,1 组织权及集体协商权公约[RightOrganize Bargaining No．98 ]，并自1998年起将它们列为所谓“核心” core 国际劳工基准之一。 劳务派遣作为一种非典型劳动关系，从其产生之日起就有一种脱离传统劳动法制 的动机，因此现实中劳务派遣领域劳动者的团结权受到侵蚀的现象相当严重。如何保 障劳务派遣中劳动者的团结权成为一个十分迫切的现实问题。《中华人民共和国劳动 合同法》 以下简称《劳动合同法》 第六十四条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派 遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益o”这一规定显然确 认了劳务派遣中被派遣劳动者享有的参加和组织工会的权利，即团结权。研究如何保 障被派遣劳动者团结权，具有重要的实践意义。 一、被派遣劳动者是在劳务派遣单位还是用工单位组织或参加工会的问题 实践中有三种做法。一是规定被派遣劳动者加入派遣机构的工会，例如河北、漳 州等地规定。二是规定被派遣劳动者加入用工单位的工会，例如福建对被派遣劳动者 实行属地化管理，均加入用工单位的工会。三是加入哪方工会由当事人选择。例如《湖 南省劳务派遣管理办法 试行 》规定应由劳务派遣协议约定。但问题在于关于劳动者 组织或参加工会的事项是不是可以由相关当事人来选择，如果由当事人选择，是由劳 务派遣单位与用工单位通过劳务派遣协议约定来选择，还是由劳动者来选择。 根据《劳动合同法》第六十四条的规定，显然赋予了被派遣劳动者选择权。但关 于被派遣劳动者如何行使选择权?是集体行使还是允许单独行使，是否允许不同的被 派遣劳动者选择组织或参加不同的工会?如果劳务派遣单位与用工单位通过劳务派遣 协议约定了被派遣劳动者参加工会的问题，劳动者是否可以另行做出自己的选择?上 142 201l北京工会论坛 述问题都有待于进一步明确。 同时产生的另一个问题是，是否允许同时参加两个工会的活动?根据我国《劳动 合同法》的规定，并参照部分国家劳务派遣方面立法的规定，被派遣劳动者实质上处于一 个双重雇主的支配之下，劳动关系的部分事项取决于其与劳动派遣单位的关系，而另有部 分事项则主要取决于其与用工单位的关系。因此，被派遣劳动者与劳动派遣单位及用工单 位均有较强的法律联系。允许被派遣劳动者参加双方工会，两个工会在各自的范围内维护 被派遣劳动者的合法权益，似乎更有利于保护被派遣劳动者的合法权益。 但依据《中国工会章程 2003年9月26日中国工会第十四次全国代表大会通过 》 第五条规定：“会员组织关系随劳动 工作 关系变动，凭会员证接转。”换言之，劳 动关系或工作关系发生变动的劳动者只有可能参加一个工会的活动，而不可能参加两 个以上工会的活动。 二、被派遣劳动者组织或参加工会后的相关问题——立法应确认相关单位共同的 集体协商义务 集体协商是我国目前工会维权的基本方式。但因为劳务派遣涉及到用工单位和劳 务派遣单位两个组织，且被派遣劳动者与双方均有比较密切的联系，因此无论被派遣 劳动者选择参加哪一方工会均会产生相应的问题，即与谁进行进行集体协商 1．被派遣劳动者参加劳务派遣单位工会 加入工会是否要以存在劳动关系为前提，是一个并不十分明确的问题。例如在日 本，原则上只允许劳动者参加雇主即法定用人单位的工会，在劳务派遣关系中只允许 被派遣劳动者参加法定用人单位即雇主——劳务派遣单位的工会。但是当涉及到被派 遣劳动者在用工组织的合法权益的时候，劳务派遣单位工会与劳务派遣单位之间签订 的集体协议很难约束用工单位。 但是因为被派遣劳动者法定的用人单位是劳务派遣单位，且参加了劳务派遣单位 的工会，其集体协商的对象往往就只能是劳务派遣单位。而涉及到用工单位的问题现 实上又要求必须与用工单位进行集体协商，因此立法上应明确在这种情况下用工单位 与劳务派遣单位工会进行集体协商的义务。 这种集体协商可以约定，用工单位的工会与用工单位签订的集体合同是否约束被 派遣劳动者。争取使被派遣劳动者适用该集体合同无疑是一个不错的选择。 2．被派遣劳动者参加用工单位的工会 是否允许被派遣劳动者参加用工单位的工会，有不同的立法例。这与各个国家劳 143 2011北京工会论坛 务派遣立法采取单一劳动关系还是双重劳动关系的立法思路是密切相关的。在单一劳动关 系立法模式下，被派遣劳动者只能