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文化遗产法益 的刑法保护 张 勇 内容提要：文化遗产有物质和非物质两种表现形态 ，其根本属性在于文化性 、公共性 ，经济性则是 次要的；文化遗产权主要由包括刑法在内的公法加 以保护，辅之以私法保护。现代刑法中法益概念和机 能发生着嬗变，文化法益为文化遗产的新型法益。我国刑法偏重于保护文物的传统法益而忽视非物质文 化遗产的文化法益，因而有必要对文化遗产的法益结构进行优化，适度加强对文化法益的保护力度，对 相关刑法规定存在的缺陷加以完善。 关键词：文化遗产 文物 非物质文化遗产 文化法益 刑法保护 中图分类号：19914 文献标识码 ：A 文章编号：1009—5330 (2012)04—0087一O7 作者简介 ：张勇，华东政法大学科学研究院副研究员、上海市松江区人民检察院副检察长 (上海 201620)。 我国侵犯文化遗产的犯罪现象十分严重，不仅传统的文物犯罪依旧猖獗，侵犯非物质文化遗 产的违法犯罪活动也在滋生蔓延，严重损害公民个人文化权益和文化公共利益，甚至危及国家文 化安全。因此，本文运用法益理论对文化遗产保护问题展开研讨 ，力求以法益为基点，确定文化 遗产法益刑法保护的边界和程度，为促进我国文化遗产的继承和发展尽些微之力。 一 、 文化遗产及其法律属性 (一)文化遗产的法律 内涵 1972年联合国教科文组织在 《保护世界文化和 自然遗产公约》中正式采用了 “文化遗产” (culturalheritage)一词，但至今在相关国际法律和政策文件中都没有完整的 “文化遗产”概念。 在我国法律中，与 “文化遗产”相似的概念主要是 “文物”，目前较多的用 “文化遗产”泛指 原来的 “文物”、 “民间文化”等。根据国内外法律法规和政策文件的规定，文化遗产是指人类 创造并世代相传，反映一个国家、民族或群体的社会生活实践，具有历史、艺术和科学价值的传 统文化表现形式。文化遗产具有物质文化遗产和非物质文化遗产两种表现形态 ： (1)物质文化 遗产，又称 “文化财产”，我国 《文物保护法》称其为 “文物”，即具有历史、艺术和科学价值 的文化物质载体，包括古遗址、古墓 葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁 画等不可移动文物。 (2)非物质文化遗产，是指各种以非物质形态存在的、世代相传的传统文化表现形式，包括传 统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技 艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺等以各种非物质形态存在的传统文化 ·本文系高水平特色法学学科建设与人才培养工程 (085工程)的阶段性研究成果 ；华东政法大学科学研 究项 目 “量刑规范化改革中的法官司法能动性问题”的阶段性研究成果；华东政法大学文化产业政策与法制研 究中心 “文化成果与文化产业的刑法保护”的研究成果。 · 87 · 新疆社会科学 2012年第4期 表现形式。值得注意的是，全国人大常委会 2011年通过的 《非物质文化遗产法》第二条规定： “属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用 《文物保护法》的有关规定”。 这种界定明显扩大了 “非物质文化遗产”的内涵，这种规定是值得商榷的。实际上，物质文化 遗产与非物质文化遗产的区别是很明显的：在表现形态上，前者是一种具体的物质形态，后者是 一 种抽象的非物质形态；在保护方式上，前者注重对被保护遗产的修复、维护和展示的静态保 护；而后者侧重对文化遗产的活态或动态保护，即对其传承和发展，对传承人的保护、培养以及 知识、技艺的传承和传播。但是，两者并不是截然分开的，而是有着相互依存的内在关系。非物 质文化遗产虽然通常以抽象形态存在，但都要通过一定的物质载体表现出来，离开了特定的物质 载体，非物质文化遗产就很难得到充分体现和传承；物质文化遗产虽然表现为具体的物体，但任 何物质形态也都是一定精神、思想、技艺、知识的反映和固化。① 《非物质文化遗产法》 的上述 规定试图将实物、场所等文物纳入非物质文化遗产的范畴，又将文物排除在该法适用范围之外， 割裂了文物与非物质文化遗产之间的内在联系，难免 自相矛盾。 (二)文化遗产的法律属性 文化遗产不仅具有文化性 ，更具有公共性，属于典型的公共物品，其资源和价值由