从中小企业融资困境看非法吸收公众存款罪立法完善.docVIP

从中小企业融资困境看非法吸收公众存款罪立法完善作者简介：邵征宙（1977- ），男，浙江杭州人，杭州市萧山区人民检察院书记员，主要研究方向为刑法和经济法 摘 要：制约中小企业融资的重要一环是融资信用的问题。现行《刑法》对破坏融资信用的保护性规则，对非法吸收公众存款罪的规定，仍然存在着模糊与不合理之处。如何在刑法上重新界定融资信用的保护性规则，既是当下中小企业解破融资困境所要面临的难题，更是整个国家金融体制发展的重要环节 关键词：传统道德；民间融资；非法吸收公众存罪；身份犯 中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（XX年，上海市136家中小型民营企业中，资信等级在3A级、2A级、A级的企业不足百家，其余的都属于B级。［1］如此低的资信等级，想从银行得到融资，困难是可想而知的。于是，民间自发形成的融资体系，比如各种地下钱庄、民间集资行为，就成为中小企业所依仗的重要融资途径。由于各方获知信息的途径相对狭小，信息相对不透明，加上人际交际圈复杂，中小企业正常因融资而成为黑恶势力利用各种手段打劫的对象，或者其融资活动不经意间成了黑恶势力洗钱的途径 二、从民间融资的特性看非法吸收公众存款罪之弊 1.犯罪主体资格理解的困惑。《刑法》第176条并没有突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。非金融机构或者自然人从事上述行为当然可以成为犯罪主体，实践中尤以融资途径较为狭窄的中小企业为多。而当前学术理论争议的热点集中在金融机构能否成为犯罪主体上。有一种折中的观点认为，金融机构也可以成为犯罪主体，但有个必要条件就是“不具有吸收存款资格”［2］。也就是说，此罪的关键是有无特许经营权，而不问其是否金融机构。还有一种观点认为：即使金融机构有吸收存款业务的资格，但擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也以本罪论处。这个观点得到了张明楷等学者的认同。［3］笔者以为，从法理逻辑角度来质疑以上关于主体认定的理论正确与否并不重要，吸收公众存款业务既然是一个受“严密监控”的且带有垄断性质的金融行为，那就可把此罪的主体资格严格限定起来使之成为特殊主体的犯罪；同时对非金融机构和自然人的同类行为则另设罪名处理。主管部门或司法机构对金融机构非法吸储的违规审查，难度远大于对普通非金融机构的企业及自然人的资格审查，如果在统一罪名中包含了强势特殊主体和弱势一般主体，司法实践中必定对后者造成不公。实践中，非法吸收公众存款罪的主体绝大多数仍是普通的非金融机构法人甚至自然人，尤以中小型民营企业为众。因此，体制外的民间融资行为与体制内的扰乱金融秩序有何区别、从何种程度上构成了非法吸收公众存款罪都应从法理上分辨清楚 2.“公众存款”的理解困惑。“公众存款”一词首见于《商业银行法》，但没有进行外延与内涵的界定，97刑法将此词写入罪名后也没有作出解释。1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（简称《取缔办法》）第4条对“非法吸收公众存款”作出了明确的解释：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为。”此解释细致全面、合乎现实需要，也多被各类法律工具书引用。但此《取缔办法》系行政法规，在刑法适用上援用行政法规违背了《立法法》有关犯罪和刑罚必须制定法律的规定 “存款”一词在使用上也并不恰当。“吸收公众存款”既然是吸收公众的闲散资金，那么使用“存款”一词必定要在法理上将该词作扩大解释。因为“资金”的概念十分丰富，其内涵肯定包括了“存款”。也许从金融机构的角度来看，“非法吸收公众存款”指的是无资质的机构与银行在“抢生意”，公众本来存到银行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了银行的利益。这种逻辑突出了对金融垄断者利益的保护，却忽视了被吸取资金者的广大公众利益。另外，有的不法分子可以轻而易举地回避“存款”一词，因为借各种名义的“基金会”也能变相地吸收公众资金 3.“不特定对象”的理解困惑。按上述《取缔办法》中的规定，非法吸收公众存款必须是“不特定对象”。这里的“不特定”，具体是指超越身份上的限制还是超越数额上的限制，在我国的法律体系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定对象”的规定。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力的批复》认定了民间借贷融资的合法有效性。那么究竟向多少个公民借贷、借多少数额才属于合法的范围，单位、企业向多数职工集资、募股行为是否构成本罪，是否要在集资用途上规定仅限于生产经营目的而不得用于生活消费……等等，一系列现实问题，学术界吵得天翻地覆，法律却始终不表一态 4.“严重扰乱金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，与市场的融资信用成不成熟、发不发达有直接关系。长期以来，金融资源一直被认