物业服务合同性质辨析——兼谈无名合同有名化问题.pdfVIP

第38卷第3期 南昌大学学报(人文社会科学版) V01．38No．3 2007年5月 JOURNAL0FNANCHANGUNIVERSITY Mav．2007 物业服务合同性质辨析 ——兼谈无名合同有名化问题 曾祥生 (武汉大学法学院，湖北武汉430072) 摘要：物业服务合同作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、 合同解除权等问题上众说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。物业服务合同作为一种私法合同，由于其对 传统合同理论的合同相对性原则、意思自治原则及合同效力规则等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过单行立 法实现其从无名合同到有名合同的转换，以适用社会经济生活的客观需要。 关键词：物业服务；合同；无名合同；有名合同；性质 中图分类号：D922．3文献标识码：A 文章编号：1006—0448(2007)03一0049—05 物业服务，又称物业管理或物业管理服务，系指 社会的热点问题之一。 “为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥 物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方 其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活 面与传统私法上的合同存在诸多差异，而且在很多 动”…。物业管理有广义与狭义之分。广义的物业 方面与传统契约理论明显相悖，有违传统合同理论 管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和业主 的合同相对性原则和合同自由平等原则。物业服务 选聘、委托其他主体管理的结合，包括自行管理和委 合同是公法契约还是私法契约?如果是私法契约， 托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主 它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中，物业 体(自然人或组织)管理和委托专业物业服务企业 企业与业主之间存在哪些法律关系?物业企业行使 管理。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情 的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回 形，即建筑区划内的业主通过与专业物业服务企业 答，都涉及到对物业服务合同性质的准确定位。本 签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。 文试就物业服务合同的性质和使其有名化等问题加 现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，本文 以探讨，以期对物业服务合同的法律适用有所裨益。 如无特别说明，也在此意义上使用该概念。 一性质：私法契约抑或公法契约 在物业管理中，业主与物业企业之间存在的法 律关系以物业服务合同(也称物业管理合同或物业 在传统观念中，契约制度专属于私法领域，公法 合同)为表现形态。随着物业小区的兴建和物业管 契约能否从民法中独立出来，两大法系的认识迥异。 理业的兴起，各种因物业服务合同而引起的纠纷随 大陆法系学者一般认为，公法契约是公权力部门之 之出现并不断增多。统计资料表明，人民法院受理 间及其与公民或法人之间，为实现公权力目标和社 的物业合同纠纷案件近3年来增长了8．78倍，并仍会管理而依法签订的协议，主要存在于行政法领域 以年均20％的速度增长，其中在2005年广东省发和刑事法领域。公法契约的法律特征在于，契约的 生的重大群体性事件中，因物业管理纠纷引起的占 一方须是公权力机关，其成立基于双方业已存在的 12％。物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前 管理与被管理的不平等关系，其目的在于实现社会 收稿日期：2007一01—06 作者简介：曾祥生(1966一)，男，江西赣州人，2005级民法学博士研究生，从事民法学研究。