物业服务合同的有名化.pdfVIP

． 2009年8月 湖南公安高等专科学校学报 Aug．2009 V01．2l Public No．4 第21卷第4期 JournalofHunan SecurityCollege 物业服务合同的有名化 诸葛语丹 (广西师范大学法学院，广西桂林541004) 能运用类推原则适用有名合 摘要：物业服务合同是一种新型的合同，在法律上属于无名合同，我-fi] 同的规则去解决物业服务合同纠纷。然而，由于不断上升的合同纠纷，立法不明确和物业服务合同的特殊 性，在类推适用时呈现出诸多问题。因此，物业服务合同的有名化不仅是现实的需要，也符合立法的价值取向。 关键词：物业服务合同；无名合同；有名合同；有名化 中图分类号：D952 文献标识码：A 物业服务合同，是指同一小区业主的民意代表机 制排除当事人的意思和合同相对性规则，其效力自动 构业主委员会与物业服务企业就特定物业服务事项 适用所有业主及其共同居住人甚至出入建筑区划的 依平等协商原则而设定的物业服务消费合同。小区 人，并排除个体业主的合同解除权等等。物业服务合 住宅模式的兴起，新兴物业管理模式的推行，各种物 同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范 业服务合同纠纷不断增加，使物业服务合同引发的民 畴o[21(瞵埘’笔者对上述学者的观点持有不同看法， 事纠纷已然成为一个社会难题。究其原因，有传统观 认为主要体现的还是私法性质，分析如下： 念(主要是业主的传统居住消费理念和物业企业的 传统的自身价值定位)，有物业服务合同自身的特殊 条例的决定》，已把“物业管理”修改为“物业服 性，更有因物,_Iknl是务合同制度的缺陷和立法上的无名 务”，使人们从传统观念的“管理”误区里走出来，体 欠缺因素。因此，笔者认为，应将物业服务合同有名 现出明显的私权性。 化，这是现实需要与法的发展的双重价值取向。 (二)公法契约与私法契约的区别主要从立约主 一、物业服务合同的性质分析 体、目的、履约中的主体地位以及纠纷解决的途径等 对于物业服务合同的性质，有学者指出，物业服 方面区分。 务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私 第一。从立法主体上看，物业服务企业既非公权 法上的合同存在诸多差异，而且在很多方面有违传统 机关，也无公权机关授予其行使公权力的法律规定， 合同理论的合同相对性原则和合同自由平等原则。 它是以私权主体身份参与订约的。 因此认为，物业合同不是私法上的合同，或至少不是 第二，从立约目的上看，立约目的只是为了维护 纯私法上的合同。…持上述观念的学者主要是从物 业主的公共利益，物业服务企业的职权来源于业主， 业服务合同中的涉公因素的角度来分析，基于物业服 只是业主自身权利的延伸，立约旨在维护全体业主的 务合同主体关系的多方性及其所涉及的公权内容，得 私有权利。p1 出以下三种观点：(1)物业服务管理关系既涉及公权 第三，从履约来看，公契约中公权机关在履行、变 关系，也涉及私权关系，体现公私关系的混合特征，物 更、解除合同中具有优先权，而物业服务企业都是不 业服务的内容涉及对人的管理和对公共秩序的维护， 具有上述优先权的。且物业服务企业履约的目标正 属于社会公共管理等行政事务和公共利益。(2)在是依其与业主协商签订的《物业服务合同》，物业服 物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要筹款内 务企业不可擅自改变合同内容，如不按约完成劳动服 容排除当事人的意思自治