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秘密录音的分类、证据资格和 司法政策司法蚁束 叶自强丰 一为什么要讨论秘密录音问题 2001年12月6日，最高人民法院通过了《关于民事诉讼证据的若干规 定》①(以下简称《证据规定》)，其中第68条中规定：“以侵害他人合法权 益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依 据。”第69条规定： “下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…… (三)存有疑点的视听资料”；第70条规定：“一方当事人提出的下列证据， 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证 明力；(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料 等；(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与 视听资料核对无误的复制件”。上述条款确认了有其他证据佐证并以合法手 段取得的、无疑点的视听资料的证明力。 从上面可以看到，《证据规定》第68条初步确立了非法证据的排除标 准；该条与第69、70条结合起来，确定了视听资料的采纳标准。但是，上 述三个条文在诉讼法学术界和司法实务界引起了激烈争论。焦点问题有两 个：一是如何正确理解第68条的意义?二是私自录取的视听资料在何种条 件下才是合法证据?由于这两个问题具有密切的联系，因此，人们在争论的 过程中，正如下面所表明的那样，并没有严格地把它们区别开来。 + 中国社会科学院法学研究所教授。 ①最高人民法院审判委员会第1201次会议通过。 秘密录音的分类、证据资格和司法政策 135 一种观点认为，《证据规定》摒弃了最高法院1995年2号批复①中“经 对方当事人同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件，因此，私录的视 听资料只要手段合法就可以作为证据使用。②具体地说，如果未经相关当事 人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止 性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。有人还进一步指出，私人 取证“不会对公民的基本权利构成严重侵犯，排除私人证据会导致可以运用 的证据大为减少，而不利于诉讼的进行和案件事实的查明”，因而主张私录 的视听资料具有可采性。‘蓼 另一种观点则认为，最高法院1995年2号批复明确规定，未经对方同 意的私录行为系不合法行为，这自然也就不符合证据规则中以“合法手段取 得”的条件，因此，私录的视听资料不能作为证据使用。④ 有人还指出，由于法律意识差、与案件有利害关系等原因，私人取证甚 至更容易侵犯公民的权利，并扰乱司法机关的正常取证。因此对私人取证应 慎重使用，最高人民法院规定私录视听资料不得作证据使用就是一个很好的 例证。所以，对私人取证应严格审查：如通过合法途径获取且具备客观性、 关联性，则具有可采性；若系通过非法途径获取，则不论其是否具备客观 性、关联性，都不具有可采性。童 第三种观点认为，《证据规定》所确立的非法证据的排除规则与判断标 准比较含糊，不便准确地适用。一位作者写道：《证据规定》实施后在全社 会都引起了广泛的关注。最为人们关注的，“除了医疗事故纠纷中的举证责 任倒置之外，就是非法证据的排除规则与判断标准。区别在于，非法证据的 ①最高人民法院给河北省高级人民法院案件请示的批复写道：“证据的取得首先要合法，只有 经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系 不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”(1995年3月6日，法复 1995第2号)尽管理论界和实务界对此持有不同看法，但是，在审判实践中均本此规定执 行，即对于未经对方当事人同意取得的录音资料不能作为证据使用。 ②《未经他人许可的录音、录像能作为证据》，2001年12月31日《青岛晚报》。文章说：“未 经他人许可的录音、录像不能作为证据”今后不再适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据 的若于规定》指出：只要通过不侵害他人的合法权益或者不违反法律禁止性规定的方法取 得的证据，都可以成为有效证据。此次出台的《规定》中写明：第一，以侵害他人合法权 益方法取得的证据为非法证据，比如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私取得的证 据；第二，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据是非法