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执行和解及其与抗诉关系思考 　　所谓执行和解,是指人民法院执行过程中,双方当事人在不违反法律规定的前提下,对如何履行生效法律文书确定的内容进行自愿自主协商并达成合意的行为。它既是当事人处分实体权利的一种行为,也是人民法院执行案件的一种方式。在契约自由与私权自治的民法理念得到极大张扬的现代社会背景下,执行和解在实践中得到广泛的运用。但关于执行和解的性质、效力等仍然存在着很多争论。本文拟对执行和解及其与抗诉的关系作初步探讨。 　　一、执行和解的性质 　　关于执行和解的性质,学界主要有三种学说,即:私法行为说、诉讼行为说和一行为两性质说。诉讼行为说认为,在执行中,当事人之间的执行和解协议能直接产生强制执行法上的效力,不仅当事人应受其约束,而且强制执行机关于强制执行之际,亦应注意执行和解协议的内容并受其约束。私法行为说认为,诉讼行为说的理论违反执行请求权(公权)不得放弃的原则,亦违反禁止任意诉讼之原则。因而,执行和解协议仅能认为是私法上的契约,仅能发生实体上的拘束力,不能发生强制执行法的拘束力。一行为两性质说认为,执行和解是具有公法上的诉讼行为和私法上的契约行为的双重法律性质的一种行为。 　　笔者倾向于一行为两性质说。首先执行和解是发生在执行程序中的和解,其中包含着当事人对执行机构执行权力的处分,是执行机构对其执行权力的有条件让渡,因而执行和解在相当程度上具有公法上执行行为的性质。其次,执行和解本质上是权利人对生效法律文书已经确定的实体权利的处分,是当事人意思充分自治的体现,因而执行和解协议在当事人之间具有私法上的和解契约的性质。这是执行和解作为司法行为的性质表现。依执行和解的上述法律性质,执行和解可能产生以下两种法律效果:第一,基于“契约必须遵守”的理念,合法有效的执行和解协议对双方当事人都有拘束力,一方违反执行和解协议,另一方得为债务不履行的损害赔偿请求;第二,基于执行和解的执行行为的性质,当一方违反执行和解协议时,还有可能产生执行程序法上的法律效果。可见,执行和解能同时产生私法与强制执行法上的双重法律效果,并具有公法执行行为和私法契约行为的双重法律性质。 　　二、执行和解的效力 　　1、执行和解不具有撤销原审裁判的效力 　　根据“同一案件无二次诉权”的法谚,当事人按照一定起诉方式提出的实体请求经审理并做出判决后,他再次起诉的权利即已消耗殆尽。这一古老理念延伸出了诉讼领域的既判力理论。既判力从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不容许再轻易改变的性质,它是指判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准,此后当事人不能再提出与此基准冲突的主张来进行争议,法院也不得做出与此基准矛盾的判断。????[1]??既判力的正当化一方面在于国家一次性地解决纠纷和保持法律状态的稳定性,另一方面在于当事人应当在获得程序保障的基础上对作为程序结果的判决负责。既判力理论与“不公正胜于无秩序”的古老法治理念和作为当今世界民事诉讼改革动向之一的“诉讼经济高于程序公正”????[2]??理念是一致的。判决具有既判力的一个重要表现,就在于其具有直接强制执行力,这是大陆法系学者的共识。通过赋予判决以强制执行力,其权威性得以维护,作为一种纠纷解决机制的实效也得到保障。 　　有观点认为,和解虽然使争议得到解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求,????[3]??违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。笔者认为,以判决作为参照依据,实际上是以民法规定的实体权利作为参照依据。民法是针对全体社会成员制定的,是一种基准性的权利。但这种基准性的权利并非是绝对的,落实到具体的民事主体身上,由于各种因素例如民事主体的性格、实现权利的成本、社会成员间的感情因素等的影响,基准性的权利会发生一定的变动,这种变动是社会成员根据自己的实际情况对基准权利作出调整后的结果,是社会成员在一定的情况下对自身利益最大化的判断。对基准权利的调整只要不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,就应当得到承认和保护。因为只有社会成员本人才最清楚自己最需要什么。正是基于这个原因,我们才奉行私法自治原则;也正是基于这个原因,我们才在民事诉讼法中确立处分原则。????[4]??因此,执行和解不具有撤销原裁判文书的效力,而只是对原裁判文书确定的权利义务关系自愿地加以调整,是为了更好地实现自己的利益。 　　2、执行和解有原审裁判的强制执行力作后盾 　　除了狭义的诉讼中的和解协议,即法院的民事调解书外,我国目前法律未赋予其他和解协议以强制执行力。因为若赋予和解协议以直接的强制执行力,这与和解协议本身的契约性质不相符。但对于法院的执行和解,虽未直接赋予其强制执行力,仍有原审裁判的强制执行力作为后盾。我国《民事诉讼法》第二百一十一条规定:“在执