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构建职务犯罪初查法律制度基本前提 　　摘　要：构建职务犯罪初查法律制度有三个基本前提：其一，坚持和完善立案制度，初查是立案阶段的选择性程序，“由人到事”的职务犯罪立案程序中的初查程序实质上是确认犯罪嫌疑人程序；其二，确立初查的法律地位，应当赋予诸如初查主体、初查对象、被害人、证人、鉴定人等初查阶段相关人相应的权利义务；其三，关注职务犯罪初查运行的特点。 　　关键词：职务犯罪初查；基本前提；构建 　　 　　中图分类号：D915.1 　　文献标识码：A 　　文章编号：1000-2529(2010)06-0066-06 　　 　　一、坚持和完善立案制度 　　 　　初查作为我国刑事诉讼法立案阶段的一种诉讼活动，检察实践中自然生成的初查制度构建在立案制度基础之上，因此，坚持和完善具有我国刑事诉讼特色的刑事立案制度是重构初查法律制度的第一个前提。围绕这一前提，笔者认为还有如下三个方面有必要予以界定。 　　 　　1.立案的事实条件是有犯罪重大嫌疑 　　我国刑事诉讼法第83条将刑事立案的事实条件明确为“认为有犯罪事实存在”，理论界实务界对此有“客观标准说”、和“主观标准说”，亦有“有犯罪事实说”和“有犯罪重大嫌疑说”。本文的研究观点应为客观事实与主观认识的契合，客观事实是指客观上不存在职务犯罪案件；主观认识是指对前述的客观存在相对于刑事诉讼起始阶段只能是根据对线索进行初查后作出的主观判断，否则会导致在立案前违法使用侦查措施。从此出发，应将事实条件界定为有犯罪重大嫌疑，主要理由如下： 　　(1)这种界定更符合现代刑事诉讼法治原则。无罪推定原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，被联合国人权委员会相关法律文件称为“人权保障的基石”…(P79)。我国刑事诉讼法第十二条也明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就是说，在未经法院作出有罪判决之前的刑事诉讼过程中，在事实的认识上犯罪嫌疑人、被告人既可能确实有罪，也可能根本无罪，即处于一种犯罪嫌疑状态。如果在立案阶段把事实条件就把握为有犯罪事实，至少在法律规范用语上与无罪推定原则不相协调，甚至有冲突之嫌。同时，也容易引起对立案事实条件证明标准的争议。 　　(2)这种界定更符合职务犯罪的侦查规律。绝大部分职务犯罪案件的侦查是由人到事，通常情况下存在从反映某人可能有某问题的线索到确认某人涉嫌犯罪，也就是有涉嫌犯罪的案件存在，进而进行立案侦查、用证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的过程。在这一认识不断深化的过程中，先行初查对线索事实是否涉嫌犯罪作出判断，然后再行侦查全面深入调取证据证明有犯罪事实存在。实践中职务犯罪案件的不少证据不通过采取强制侦查措施不能获取，比如通过搜查获取赃证等。因此，立案只能是判明或者是查明而不能是用充分的证据证明，这种判明或查明是借助线索本身提供的信息和证据或者经初查所获取的信息和关键证据而作出的判断，即主观认识与客观事实的契合，并且对于客观上是否确实存在职务犯罪案件，这种判明或查明是浅层次的、初步的。 　　(3)这种界定更有利于厘清、明晰构建职务犯罪初查法律制度的思路。构建初查法律制度应当厘清和明晰直接影响构建思路的一些基本问题，主要包括：一是初查功能。概言之，初查功能主要是促进立案程序更好地实现对涉嫌职务犯罪的线索纳进侦查程序的输入功能和对不涉嫌犯罪的线索排除在侦查程序之外的屏障功能。二是初查措施。立案事实条件的标准确立直接涉及到初查法律措施的性质和强制性程度的选择。由于决定立案以前被查对象尚未确立为犯罪嫌疑人，而不能使用强制性侦查措施，如果将立案的事实条件把握为由客观证据证明有犯罪事实，这会产生以此为由初查阶段有使用强制侦查措施的必要。因为，没有强制性措施，有的证据难以获取，然而前述职务犯罪侦查规律表明，初查阶段的被查对象尚未确定为犯罪嫌疑人，使用强制措施必然导致严重侵犯可能不涉嫌犯罪的人的人权。三是初查程序。刑事诉讼程序自发动起而不断推进，随着这种推进，犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实不断明朗直至确立。由此，被查对象在刑事诉讼活动中的身份也随之发生变化，即从初查阶段的被查对象到侦查阶段的犯罪嫌疑人，再到审查起诉和审判过程中的被告人，最后由法院作出判决确认为罪犯；证明标准也随着刑事诉讼活动的推进而构成梯次结构，反映着刑事诉讼规律，决定立案是有依据的怀疑(这里的依据是一定信息和证据)、决定逮捕是有证据证明有犯罪事实、侦查终结是证据确实充分。只有认识了这一动态变化的过程，才能根据初查所处的诉讼阶段构建符合诉讼规律的初查程序，确保初查阶段发现犯罪与保障人权之平衡。 　　 　　2.“由人到事”的职务犯罪立案程序中的初查实质上是确认犯罪嫌疑人程序 　　我国刑事诉讼法第83条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当按照管辖范围立案