证人拒证立法检讨与书面证言证明能力分析.docVIP

证人拒证立法检讨与书面证言证明能力分析 　　苗宗正，山东省胶州市人民检察院党组副书记、法律政策研究室主任； 　　杨修庚，硕士，现供职于山东省胶州市人民检察院； 　　尹晓斌，现供职于山东省胶州市人民检察院。 　　 　　摘要： 　　在我国刑事诉讼中，证人拒绝作证和不出庭作证的现象非常普遍。证人拒证有其复杂的立法根源，粗糙、矛盾、模糊的法律规定是造成这一现象的重要原因。广泛使用的书面证言的证明能力倍受质疑，和当庭证言相比，书面证言的证明能力并非一定要弱。利用即时通讯软件让证人提供证言可以在一定程度上弥补书面证言的不足。 　　关键词：证人证言；证人拒证；书面证言；证明能力 　　 　　一、证人拒证的现状与立法检讨 　　 　　（一）证人拒证的现状 　　证人拒证包括两种情况：一，既不在法庭上作证，也不在庭前作证；二，在庭前作证，不在法庭上作证。关于第一种情况，缺乏有效的数据支持，无法进行分析论证。而第二种情况却是相当普遍的存在于我国的刑事诉讼过程中。据统计，全国各地法院刑事案件中证人出庭率高的不超过10％，低的不足1％。世界各国的法律原则上都规定了证人提供证言要在法庭上以口头形式向法庭陈述，只有在例外情况下，法庭可以在开庭前对证人采证，或者证人以书面形式向法庭提供证言。而反观我国的现状，显然不出庭成为了常规，出庭反倒成为了例外。 　　 　　（二）立法根源 　　刑事证人出庭率低的原因是多方面的。但立法的疏漏与粗糙是一个重要的原因。 　　第一，立法数量不足。 　　我国没有专门的证据法律。现在的证据制度规定在诉讼法和相关的司法解释当中。关于证据的法律规定相当简单、粗疏。在刑事诉讼法中，涉及到证人作证的条文仅仅6条（第37条、第45条、第47条、第48条、第49条、第157条）。在刑法典中证据方面的罪名只有14个，单纯规定证人拒证的罪名没有，与拒证相关的罪名有2个。 　　最高人民法院在《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中对证人作证的立法进行了规定，在第141条规定了“证人应当出庭作证”，但又规定了经人民法院准许可以不出庭的几种情况：1.未成年人；2.庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的；3.其证言对案件的审理不起直接作用的；4.有其他原因的。其中第四条成了一个口袋条款，一切不出庭都可以在第四条里面的其他原因来解释。因此，这条解释在实践中也并没有起到应有的约束证人出庭的积极作用。 　　第二，在证人作证的性质方面立法规定的双重标准。［1］ 　　现有的证据方面的法律规定对证人作证的性质模糊不清，有时候规定是一种义务，有时候规定的是一种权利。这就导致了法律所固有的约束力缺失。也就是说，证人可以选择出庭，也可以选择不出庭，可以作证，也可以不作证，都符合法律的规定。这种错误的导向是现在证人不出庭的最根本的立法根源。刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。……辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这说明，证人自己有权决定是否作证，有不作证的权利。而第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言，并且经过查实后，才能作为定案的证据。”说明证人必须出庭接受质证。第157条规定“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录……应当宣读。”这个规定又表明了证人出庭接受质证具有可选择性。所有这些矛盾的规定让公民无所适从，对于是否应该出庭疑虑重重。 　　第三，证人作证的权利与义务失衡，对证人的保护不力。 　　法律就是对权利和义务的规定，享受权利，就应该承担义务；承担义务，就要享受相对应的权利。权利和义务的平衡是法律规范的最高准则。证人履行作证的义务，必然要花费时间与精力，影响其工作或生活，不仅在经济上要蒙受损失，而且要承担各种风险。所以，在承担义务的同时，就要相应地享受对应的权利。如经济补偿的权利，为其身份保密的权利，保护本人及其家属的安全的权利等等。纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利。美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。［2］我国法律关于证人的保护条款极其缺乏［3］，只是在刑诉法第49条规定了一条原则性的规定，缺乏可操作性，完全起不到对证人的切实的保护作用。 　　刑事诉讼法第49条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑